浅议建筑工程造价司法鉴定中应注意几条原则

'浅议建筑工程造价司法鉴定中应注意几条原则　　近几年来，因建筑工程造价纠纷问题而引起的民事诉讼案件逐年增多，因而也就出现了诉讼中的建筑工程造价司法鉴定问题。建筑工程是一种特殊的产品，纠纷产生的原因很多，导致了建筑工程造价司法鉴定的复杂性。如何科学、客观、公正、合法地进行工程造价司法鉴定，结合自己十几年的工作经验谈一些体会。1.建筑工程造价司法鉴定的概念和特征1.1建筑工程造价司法鉴定的概念建筑工程造价司法鉴定是指取得建筑工程造价司法鉴定的鉴定人，依据其专业知识，对建筑工程诉讼案件中所涉及的工程造价纠纷进行分析、研究、鉴别并提供鉴定意见的活动。1.2建筑工程造价司法鉴定的特征建筑工程造价司法鉴定的鉴定对象是与造价有关的工程事实，诉讼当事人一般有承发包双方，有的涉及分包人。由于建筑工程生产周期长，生产过程复杂，定价过程特殊，所以鉴定涉及材料量大，内容多。2.建筑工程造价司法鉴定所必须遵循的基本原则7 浅议建筑工程造价司法鉴定中应注意几条原则　　近几年来，因建筑工程造价纠纷问题而引起的民事诉讼案件逐年增多，因而也就出现了诉讼中的建筑工程造价司法鉴定问题。建筑工程是一种特殊的产品，纠纷产生的原因很多，导致了建筑工程造价司法鉴定的复杂性。如何科学、客观、公正、合法地进行工程造价司法鉴定，结合自己十几年的工作经验谈一些体会。1.建筑工程造价司法鉴定的概念和特征1.1建筑工程造价司法鉴定的概念建筑工程造价司法鉴定是指取得建筑工程造价司法鉴定的鉴定人，依据其专业知识，对建筑工程诉讼案件中所涉及的工程造价纠纷进行分析、研究、鉴别并提供鉴定意见的活动。1.2建筑工程造价司法鉴定的特征建筑工程造价司法鉴定的鉴定对象是与造价有关的工程事实，诉讼当事人一般有承发包双方，有的涉及分包人。由于建筑工程生产周期长，生产过程复杂，定价过程特殊，所以鉴定涉及材料量大，内容多。2.建筑工程造价司法鉴定所必须遵循的基本原则7 建筑工程造价司法鉴定所必须遵循的基本原则决定了工程造价的科学性、公正性和合法性，也决定了诉讼案件的审判质量和客观公正。由于目前我国法律对民事诉讼中的工程造价司法鉴定应当遵循的基本原则并无明确的规定，而司法实践又迫切需要有鉴定人员所共同遵守的工作准则，因此，法律界人士和造价咨询业人士在实践中总结了从约、取舍、合法、独立、公正和回避等六条基本原则，这些原则也实际指导和规范着鉴定人的造价鉴定行为，为鉴定结论的客观、公正、科学提供保证。2.1从约原则：是工程造价司法鉴定中重要的基本原则，即严格按照合同约定进行鉴定。建设工程施工合同是依法保护发承包双方权益的法律文件，是进行工程造价结算及司法鉴定的重要依据之一，是发、承包双方在工程施工过程中的最高行为准则。建设工程施工合同对于主要条款的约定对于司法鉴定结果的影响很大，特别是有关工程结算的条款，同一个项目对于工程结算的条款约定不同，鉴定结果也不同。而作为建设施工合同的一个重要组成部分合同价的构成明细，也具有不可缺少的作用。7 本人曾经亲历了一个工程造价司法鉴定案例，建设施工合同约定结算方式为图纸范围内合同价一次性包死加变更签证。可作为合同价的附件——合同价的构成明细却未与合同一同装订，只有一个预算总价的汇总表。承包人说自己曾经报送给发包人工程预算书，发包人拒不承认。而由于各种原因承包人并未按图全部施工完成，只完成了主体工程，部分室内装修及外立面装修未施工。建设方坚持要求以按实结算的方式对该已完部分工程进行审核，并要求重新计算工程量及重新套价。而承包方则认为应该按照合同，用合同价扣减未施工完成部分造价的方式进行结算。如果按正常方法套价计算，这两种结算方式应该不存在多大差异。但承包方坦承在报价时存在不平衡报价，主体部分报价较高，装修部分报价偏低。因此建设方与承包方都站在自己的立场坚持按自己要求的方式进行结算。作为鉴定人，首先要坚持从约原则，严格按照合同约定进行鉴定。即按照合同应以合同固定总价扣减未完部分工程造价，可未完部分报价多少呢？合同中没有附报价明细。承包方在起诉时提供的预算价，发包方也不认可。参加法庭质证时，法官要求承包方提供证据证明他们提供的预算价就是当时签订合同时的合同价的构成明细，如果不能提供证据证明他们提供的预算价就是当时签订合同时的合同价的构成明细，即要求鉴定人根据图纸做一份完整的预算书，用合同价与预算书的造价的差来计算下浮比例，然后再计算出实际施工完成部分的造价，乘以之前计算出的下浮比例。承包人回忆当时签订合同时，因为与发包方是朋友，也没有进行正式的招投标，只是发包方叫他们做了一份报价，双方约谈后签订的合同。而在签订合同之前，承包方曾经就商谈确定后的合同价对应的预算书用电子邮件的方式发送给了发包方总经理。法官当即宣布去机房查看邮件记录，经查看，在合同签订前3天，承包方确实发送了一封附件为该工程预算书的邮件，且各部分造价与合同预算总价汇总表一致。而邮件的接收者也被证实是发包方总经理的邮箱地址。由于邮件发送时间与合同签订时间相符，其附件与合同价一致。因此法官采纳承包方的意见，认可邮件附件的预算书为合同价的构成明细。至此，鉴定人才得以按照合同约定进行鉴定。由此可见，作为建设施工合同的一个重要组成部分合同价的构成明细也相当重要，它是保障双方顺利履行合同的切实可行的依据。2.2取舍原则：有些情况下，当事人提供的证据不够充足，或者因案情的复杂性和特殊性，致使建筑工程司法鉴定难以得出确定的结论时，鉴定人应结合案情按不同的标准和计算方法，作为鉴定机关的意见提供当事人进一步举证，并根据证据能否成立给出不同的数据，让法官根据庭审和评议对鉴定结论进行取舍，这便是建筑工程司法鉴定的取舍原则。从另一个角度讲，鉴定人不是法官，鉴定人只是针对建筑工程造价的已有材料形成一份供审判人员裁判的证据，鉴定人不能取代审判法官。因此，在鉴定时如遇到需要定性方可判断或现有证据有矛盾难以作出确定判断时，鉴定人只能结合案情按不同的标准或计算方法，根据证据成立与否出具不同的结论供审判人员选择。7 本人曾经亲历了一个工程造价司法鉴定案例，其中有一项争议是关于厂房增加高支模的措施费用，合同中没有相关条款。施工单位提供了经过专家论证批准的高支模方案，而建设单位提供了整改通知单，证明施工单位没有按照专家论证批准的高支模方案进行施工。工程已经竣工，现场无法考核是否按专家论证批准的高支模方案施工。此时，鉴定人只能依据高支模的方案计算出数据提供给审判人员，而该费用是否能够计取则由审判人员来裁决。2.3合法原则：建筑工程造价司法鉴定的合法原则体现在：（1）司法鉴定机构必须是按法律、法规、部门规章规定，经过省级以上司法机关登记，取得司法鉴定实施权的法定鉴定机构，或按规定程序委托的特定鉴定机构，司法鉴定人必须是具备规定的条件，获得司法鉴定人执业证的自然人。　　（2）鉴定对象必须是法律规定的案件中的专门性问题，法律未作规定的专门性问题不能作为司法鉴定对象，且鉴定材料的来源必须符合相关法律规定的要求。（3）鉴定程序合法性，包括司法鉴定的提请、决定与委托、受理、实施、补充鉴定、重新鉴定、专家共同鉴定等各个环节上必须符合诉讼法和其他相关法律法规和部门规章的规定。7 （4）鉴定的步骤、方法应当是经过法律确认的、有效的，鉴定标准要符合国家法定标准或部门（行业）标准。（5）鉴定结果的合法性，主要表现为司法鉴定文书的合法性。鉴定文书必须具备法律规定的文书格式和必备的各项内容，鉴定结论必须符合证据要求和法律规范。对于合法原则，根据本人多年鉴定的体会，提醒在鉴定时要注意一点，在建筑工程造价司法鉴定中，所有的资料应从司法机关获得，因为从司法机关获得的材料通常情况下已经经过了双方的确认，在司法程序上有交换证据的要求，这样的资料比单纯某一方提供的资料更有效力。在司法鉴定过程中补充提供的资料，也应由当事人提交给司法机关，由司法机关再转交给鉴定人。鉴定人不应随意接受原被告双方任何一方擅自提供的材料。鉴定人所作出鉴定结果一定要依据充分，有法可依，有规则可循。要注意措辞的严谨，不能用大概、可能等模糊的语言。2.4独立原则：当事人双方无法提供全面有效的证据来支持己方的主张或否定对方的主张时，鉴定人应当不受当事人的干扰，本着独立的原则利用工程造价的专业知识和相关的法律法规，开展鉴定工作。2.5公正原则：鉴定人要对案件双方当事人合法权益的鉴定站在公正的立场上平等对待，对双方提供的证据客观、公正地作为鉴定的依据，不能因当事人的地位差异适用不同的标准。7 在鉴定过程中要注意以下几点：一是避免其中一方当事人的先入为主，客观、公正地了解案情；二是克服送鉴材料的局限性，对一些不完整、表达不清楚、有矛盾的地方必须经双方当事人共同澄清；三是确定现场勘验的进行，现场勘验必须经双方当事人共同确认并通知委托人方能进行。请当事人分别陈述案情及争议的焦点，充分听取各方的意见。鉴定人应严格保持中立，不妄加评论。在司法鉴定报告的撰写中，应站在一个第三方的角度来叙述问题，不要带着某种倾向性来描述问题，措辞尽量中性，客观，只表达事实，不作猜测。2.6回避原则：《司法鉴定程序通则》（司法部第107号令）中第六条明文规定：“司法鉴定机构和司法鉴定人在执业活动中应当依照有关诉讼法律和本通则规定实行回避。”7'