建设工程竣工结算审核的方法

'建设工程竣工结算审核的方法汪明纲（江苏天元房地产土地与资产评估造价有限公司，江苏南京210008）摘要：工程竣工结算审核是在工程竣工结算文件审核并确认法律事实基础上的工程竣工结算价款审核。工程竣工结算文件审核应先后实施形式审核和内容审核，进而审核工程竣工结算的工程量、综合单价及相关费用，确认工程竣工结算价款。关键词：工程，结算，审核，方法我国长期实行定额计价模式，建设工程竣工结算审核（以下简称结算审核）工作成了按图算量、定额套价的机械劳动。2003年，建设部颁布了《建设工程工程量清单计价规范》（以下简称计价规范）。自此，我国正式确立了工程量清单计价模式。如何在工程量清单计价模式下“合法、公正、科学”地进行结算审核，也就成为摆在发包人、造价咨询企业更是每一个造价从业人员面前的重大课题。市场经济就是法治经济，结算审核自当依法审核。循此思路，笔者尝试从法律的角度谈谈自己对结算审核方法的看法，旨在抛砖引玉。一、结算审核方法方法是指在给定的前提下，为达到一个目的而采取的行动、手段或方式[1]。结算审核是在工程竣工后，发包人或其委托的造价咨询企业对承包人提出的工程竣工结算进行审查核对，确定最终合同价款。结算审核给定的前提条件就是施工过程中发生的种种法律事实，这些法律事实的载体就是施工合同、工程变更通知、现场签证、会议纪要等各种文件。结算审核的目的就是确定最终合同价款。结算审核所采取的行动就是依照施工合同、法律法规、政策和有关规定，确认法律事实，对承包人申报的工程量、综合单价、费用等进行审查、核对。据此，结算审核的方法是：先审核工程竣工结算文件（以下简称结算文件），确认法律事实；在此基础上，再进行工程竣工结算价款审核（以下简称结算价款审核）。二、结算文件审核（一）结算文件构成一般认为，结算文件仅指工程竣工结算书。笔者认为，广义的结算文件由两部分构成：一是工程竣工结算书。工程竣工结算书除计价规范规定的内容外，尚应包括工程量计算书、土建工程钢筋下料表等；二是工程竣工结算书附件。工程竣工结算书附件包括：（1）合同文件。主要包括：工程施工合同、招标文件、补充合同及协议书；工程变更通知、现场签证、索赔通知；竣工图纸；图集；标准与规范，包括工程量清单计价规范；地方政府部门颁布的工程计价表；合同约定的工程造价信息等；（2）施工过程中形成的其他证明文件。包括工程验收资料、施工日记、监理资料等。（二）审核的必要性和法定性-1- 无论发包人自行审核，还是委托造价咨询企业审核，接收、整理好工程竣工结算文件后，首先应对结算文件进行审核，这是由结算审核目的决定的。结算审核就是为了得到合法、真实的结算价款，结算文件的合法、真实是工程竣工结算合法、真实的前提之一。特别是有偿委托造价咨询企业进行的工程结算审核中，受托人应尽善良管理人的注意义务[2]，也即合同履行中的附随义务。在我国法上，此类义务是一类法定义务[3]。所谓善良管理人的注意义务，是以有相当思虑经验之人为标准，在处理事务中应尽的注意义务[4]。行为人有无尽此注意的知识和经验，以及他向来对于事务所用的注意程度，只是依其职业斟酌所用的注意程度[5]。如审核人欠缺此注意，即为有过错，对于委托人所受的损害，应负赔偿责任。问题是审核人在结算审核报告中告知委托人，送审资料的合法性、真实性和完整性由委托人负责，能否免责？事务业已终了，此项告知并不能免除受托人的责任。如该内容订立于合同中当属免责条款，免责条款是否有效？依合同法第53条第（二）项的规定，合同约定免除因故意或者重大过失造成对方财产损失责任的条款无效。因此，审核人员必须审核结算文件所反映的事实是否合法、真实，判定其能否作为结算价款审核的依据。（三）审核步骤及内容结算文件审核首先进行形式审核，即审核结算文件形式合法性与真实性；在此基础上，再进行结算文件内容审核。内容审核是指审查工程竣工结算书附件及其内容的法律意义，判断其法律效力。内容审核为结算文件审核的重点和难点。1﹒形式审核结算文件合法就是：（1）文件格式符合合同、标准的要求；（2）工程变更、现场签证等确认、审批手续齐全；（3）资料取得程序、方式合法[6]。违反程序取得的资料不能作为结算审核的依据。比如设计院直接提交承包人的设计变更通知单，虽有设计人员签名，又盖上出图章、审图章，但工程竣工结算书附件中未见发包人出具的工程变更通知书，这种设计变更就属于取得程序存在问题。如果没有证据证明此变更为发包人的意思表示，就不能作为结算价款审核的依据。结算文件真实就是：（1）包括原始记录在内的资料应是原件，如果是复印件要与原件一致；（2）确认内容要与施工合同相关。比如，第三人毁损承包人临时道路的侵权行为虽与工程相关，但与施工合同无关，不属于施工合同上的“法律事实”。即使提供发包人确认修补的工程量，也不能计入结算价款；（3）资料来源符合规定。应注意资料如何形成，由谁提供或收集，形成与收集是否受到主客观因素的影响[7]。比如，结算审核过程中，承包人直接向审核人提交新的结算资料就属于来源存在问题，需提请发包人确认其真实性。2﹒内容审核（1）建设工程合同与承揽合同的区分之所以区分建设工程合同和承揽合同，是因为建设工程合同主体一方的承包人只能是有资质之人，无资质则合同无效。此外，未签订书面合同或合同价款、变更价款调整方法约定不明的工程，因合同类型不同，合同价款漏洞补充的方法差异很大。合同法第61条-2- 和第62条规定，承揽合同价款约定不明，双方不能达成补充协议，且依合同有关条款或者交易习惯仍然无法确定的，按照订立合同时履行地的市场价格确定。依法释[2004]14号文第16条第二款规定，建设工程合同因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。施工合同属于建设工程合同，建设工程合同属于承揽合同，是特殊的承揽合同。建设工程合同与承揽合同主要区别就在于建设工程合同标的物特殊。正因为标的物特殊，才在国家管理性、主体资格以及合同要式性方面与承揽合同作不同规定。据全国人大法工委编写的《合同法释义》解释：建设工程合同的客体是工程。这里的工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路等。据此，农民或市民自建房屋以及大型装饰工程应属建设工程，但审判实务并不认为该类工程为建设工程。笔者以为，此为法律漏洞，应采目的性限缩方法补充该漏洞。因建设工程对国家和社会生活的方方面面影响很大，故在合同的订立和履行上，具有强烈的国家干预色彩[8]。此外，国家对工程管制的目的就是保障工程质量与公众安全。据此，参台湾地区建筑法，可从建筑物的公众性、工程所在地区、工程规模诸方面限缩，即建设工程仅限于：（1）公共建筑及国有建筑；（2）大型基础设施、公用事业工程如铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路等；（3）城镇规划区、政府指定区域内的非自建房屋以及规模较大的自建房屋；（4）涉及以上建筑的质量、安全和基本使用功能的大型装修工程。据此，不难区分建设工程合同与承揽合同。（2）施工合同效力判断不少工程技术人员认为施工合同效力审查是法院、仲裁机构的权力。其实，合同无效属于当然无效，既不需要当事人主张其无效，也不需经过任何程序[9]。有证据表明施工合同无效，审核人员就应告知发包人，提请发包人与承包人协商解决。建设工程施工合同是要式合同。合同法第270条规定，建设工程合同应当采用书面形式。未采用书面形式的施工合同是否就必然无效？依合同法第36条，承包人履行主要义务，发包人接受的，合同成立。合同因履行而治愈，不可认为合同不成立。惟需注意，此所谓履行，是指“履行的提交”，也就是说一方当事人按合同义务的要求而行为[10]。工程上，只要承包人进场施工，发包人接受该施工行为，不待工程竣工交付，合同即成立。施工合同无效的情形主要包括：①承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；②没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；③发包人与承包人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；④招标投标工程，因投标人间相互串通、招标代理机构与招标人串通、招标代理机构与投标人串通以及泄密等导致中标无效的；⑤以合法形式掩盖非法目的。此类合同形式上合法，但缔约目的和内容上非法，如名为建设工程施工合同，目的是非法转让划拨土地使用权；⑥一方以欺诈、胁迫的手段订立施工合同，损-3- 害国家利益；⑦建设工程必须进行招标而未招标的。必须招标建设工程的范围应根据招标投标法第3条和国家计委第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第7条规定的标准认定，各省制定的招标范围和规模标准不能作为认定合同无效的依据；⑧承包人非法转包、违法分包建设工程的；⑨违反法律、行政法规的强制性规定。一般认为，用“禁止”、“不得”、“不许”或者“应当”等词语表述的法律条文属于强制性规定，但违反这些规定并非都导致合同无效。审判实务界基本上把强制性规范分为效力性规范与管理性规范。区分方法主要以行政法的立法目的和强制性规范的设立目的作为最高指导原则。如果法律规范的目的纯粹是为了行政管理的需要，并不涉及当事人间利益关系的意图，就应该认为这类规范为管理性规范[11]。违反管理性规范，合同依然有效。比如，未办理施工许可证并不导致施工合同无效。施工合同无效并不意味着不能结算工程价款，最高人民法院法释[2004]14号文第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。也就是说，即使合同无效，只要工程合格，发包人就应该支付工程价款。但无效合同的工程中途停建，该如何处理？如已完工程合格，就应支付“工程价款”（本质为返还财产）。只是此种情况下，工程价款的支付应个案分析。如已完工程量很少，承包人投入了大量的临时设施等，参照合同约定支付工程价款可能有失公平，当事人应依双方过错协商解决。（3）工程变更与索赔审核①工程变更审核工程变更是指在施工过程中，按照合同约定的程序对部分或全部工程在材料、工艺、功能、构造尺寸、技术指标、工程数量及施工方法等方面做出的改变。我国合同法上，规定了合同变更，仅指合同内容变更[12]，如标的物的变更、履行条件的变更、价款的变更、所附条件的变更、担保的变更及其他内容的变更[13]。合同变更是基于法律规定、法院或仲裁机构的裁判行为或者当事人的法律行为等，使合同内容发生变化的现象[14]。合同变更既是过程，也是状态。从原因进路分析，合同变更分为法定变更、裁判行为和法律行为变更。问题是施工合同中的工程变更是否等同于合同变更？据施工合同示范文本第29条及九部委56号令中的施工合同第15条的规定分析，只有发包人才可发出工程变更指令。故施工合同上的工程变更仅指依单方法律行为的变更，可谓狭义的工程变更。广义的工程变更还应包括双方行为变更，如损害赔偿之债因当事人协商一致的变更以及承包人变更施工方案等发包人予以同意的工程变更。单方法律行为变更包括形成权行使的变更及依合同法第258条规定的变更。形成权行使的变更，如图纸规定框架柱纵向钢筋接头可采电渣压力焊和直螺纹连接，承包人选择直螺纹连接。合同法第258条规定的变更亦属单方行为变更，但发包人尚须负担法律责任和其他不利后果，即定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。工程变更审核主要是分析法律行为的法律效力，确定该变更行为是否产生工程变更的-4- 法律效果。首先，应注意代理人是否有得到发包人的授权，代理行为是否超过其权限。发包人通常对驻现场代表授权范围仅限于设计变更、引起变更的自然事实、材料、设备价格等事实确认之权，一般不授予确认变更价款的权力。如授权代表越权，该越权行为无效。此外，属于法律行为、准法律行为的工程变更必须由发包人授权代表亲自为之，其他人无权变更。发包人驻现场代表授权的其他人变更工程，除非当事人约定授权代表可再授权，否则，亦属无权代理，该行为法律效力待定。发包人委托工程造价咨询企业实施全过程造价控制的场合，造价咨询企业的权限应以委托合同的授权为准，超过权限同样无效。不同的是，若发包人未向承包人明示造价咨询企业的权限，则有表见代理的可能。审核过程中，对于发现越权签署的工程变更，审核人员应报告发包人，提请其决定是否追认。发包人拒绝追认的，工程变更自当无效。此类行为造成承包人损失的，由行为人负担责任。其次，尚需注意双方的意思表示是否真实。意思表示真实是法律行为的生效要件。所谓意思表示真实，是指缔约人的表示行为真实地反映其内心的效果意思，即其效果意思与表示行为相一致[15]。有证据表明发包人授权代表与项目经理通谋进行虚假变更，也即民法上的虚伪表示，此类行为原则无效。承包人故意告知发包人虚假情况欺诈，或故意隐瞒真实情况，诱使发包人做出工程变更的表示的，当属欺诈行为。该行为如损害国家、第三人利益，工程变更无效；此外，工程变更可撤销[16]。发包人对工程变更的性质、变更标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。重大误解的工程变更，可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。值得注意的是，监理工程师签署涉及工程变更文件的效力问题。比如，合同约定现场签证需发包人确认，因监理未及时通知发包人，致发包人未能复核而不予现场签证，而监理单位此前已对承包人申报的地基因土质不良引起致增加挖方量进行复核并签署复核结论，此复核结论是否产生法律效力？首先，承包人已通知监理，履行了合同的附随义务；其次，隐蔽工程验收是发包人的法定义务，发包人通常委托监理工程师履行此义务。既已履行，该现场签证自当有效。第三，监理工程师的复核当属事实行为，无须行为效力判断。如没有证据推翻其真实性，该复核结论具有证明力。因此，监理工程师签署的文件效力判断当区分是法律行为还是事实行为。如系法律行为，当按前述思路进行效力判断。如系事实行为，没有证据证明该行为违法，自当直接发生法律效果。依民法规定，法律行为无效或被撤销的法律后果是返还财产或赔偿损失。工程变更无效或被撤销，因承包人的材料附合于不动产而成为不动产的一部分，承包人的劳动物化为不动产，故不能返还，应折价补偿。是否全额折价？学者从不当得利的角度认为，所折之价只能是工程价值增加部分[17]，而不是所增加的工程造价。然此场合并不构成不当得利，将何以处之？笔者认为，如因承包人的过错致变更无效或被撤销，承包人仅就工程价值增加部分折价补偿。至于该变更是否增加工程价值，应以客观标准判断，而不能依当事人主观观念判定。相反，过错在发包人，则应按承包人实际支出折价补偿。当然，如果双方当事人不能就此达成一致，应类推适用最高人民法院法释[2004]14号文第2条规定，参照合-5- 同约定计算折价金额。有效的工程变更，自当按合同约定调整合同价款。但如果合同发生重大变更或招投标时设计深度不够而造成实际工程与原约定的合同工程发生重大变更，这种变更属于合同上要素变更。施工合同上要素变更不单指合同性质变更，如施工合同变为房地产合作开发合同，还包括所谓的重大变更，如工程规模重大变化、结构类型变更、材料设备采购主体重大改变。合同上要素的变更导致原合同价款结算条款丧失了适用的基础，如仍按合同约定结算工程价款，就对承包人明显不公平。这种场合，审核人员应提交由当事人自行协商，依商定的结算条款审核。此外，情势变更多为发包人承包人所忽视。工程实践中因此产生不少争议。情势变更是在合同成立以后，因与双方当事人无关的原因，发生了社会环境的异常变动且不属于不可抗力，造成了当事人一方遭受重大损害，这时双方当事人就应该重新协商，如达不成协议，受损害一方可以请求人民法院来解除合同、变更合同。物价飞涨（需量化）、合同基础丧失（如合同标的物灭失）、经济危机及通货膨胀等一般可以认定为情势变更。具体认定还应结合个案判断[18]。施工期间，某些建筑材料价格大幅上涨，是否构成情势变更？此时，需分析材料价格的变动是否属于商业风险。情势变更与商业风险的根本区别在于情势变更不具可预见性，而商业风险属于商业活动固有的风险，具有可预见性。此外，对于情势变更判断，即使物价变动等符合情势变更，也不能一概而论。例如江苏省建设厅发文规定建筑材料上涨超10%，可调整合同价款。建筑材料价格上涨如系情势变更，是否所有工程均应依此调整？这种场合，还需结合具体工程判断是否造成重大损害。例如施工期间钢材上涨500元/吨，对于钢结构工程的承包人，就构成致命的打击，可认定为情势变更。对于多层砖混结构住宅工程影响不大，就不能认定为情势变更。此外，须注意的是，因情事变更而变更合同不赔偿。②索赔审核工程实践中，不少人不区分现场签证与索赔。受传统观念的影响，多以现场签证替代索赔。实际上，现场签证是指发包人现场代表与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所作的签认证明；索赔是指在合同履行过程中，应由对方负担责任的情况造成的损失，向对方提出补偿的请求[19]。据此，现场签证实为索赔的证明。索赔本质是一种法律行为或准法律行为。故存在两类索赔：一为减价权的行使。学者认为，减价权为形成权。形成权的行使为单方法律行为；二为损害赔偿请求权的行使。工程上，损害赔偿请求权应以书面通知方式行使。损害赔偿请求为意思表示，为准法律行为。须与对方当事人就损害赔偿达成一致，法律行为才成立。即对方同意索赔，法律行为成立。因此，索赔审核首先应按上述思路分析法律行为效力。再依相关证明文件如现场签证、工程变更等进行责任分析，确认应由哪一方负担责任。若有不应由发包人负担的索赔，发包人却予以同意，应提请发包人确认是否为处分权利。若发现发包人未索赔但尚可索赔的事项，应提请其确认是否索赔。-6- 有责任，才有索赔。故索赔审核实质就是确认责任负担人。合同法采严格责任的原则，也规定了工程质量上承包人的过错责任。违约责任构成要件包括主观和客观两个方面：客观上要有违约行为、受害人受有损害、违约行为与损害之间有因果关系；违约人主观上有过错或不问过错。严格责任不问主观有无过错，没有免责事由即负担责任。合同法上免责事由主要为不可抗力。过错责任须违约人主观上有过错，方负担责任。施工合同上的过错责任主要为工程质量上的过错责任以及一些附随义务上的过错责任。工程上，因施工合同采书面形式，且约定过程中的联系均采书面形式，故违约责任客观方面易于证明、确定。实际上，对于不具备法律知识的结算审核人员，索赔审核的难点就在过错责任主观方面的证明，特别是工程质量方面的责任证明。建筑法第58条规定，建筑施工企业对工程质量负责。合同法第281条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。建设工程质量不符合约定，不仅包括工程质量不符合双方当事人约定的标准，还应包括不符合国家对工程质量强制性规范标准[20]。工程质量不符合约定，须系承包人的原因，且发包人有证据证明是承包人的原因，承包人才负担责任。某建筑工程楼面现浇板出现贯通性裂缝，双方当事人共同委托了工程质量鉴定机构进行工程质量鉴定，鉴定结论是“混凝土强度及钢筋配置符合设计要求”，承包人是否因此不负担责任？尚不能认定其不负担责任。若发包人未提供或者未指定承包人购买钢筋、商品混凝土，未直接指定分包人分包该混凝土楼板工程，所提供的设计经专家鉴定符合国家强制性标准，可推定工程质量不符合约定的原因在承包人，应由承包人负担责任。此种场合，发包人可请求承包人在合理期限内无偿修理或者返工、改建；如工程尚未交付使用，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人可请求减少支付工程价款（以下称减价）。结算审核中，审核人员尚应调查、分析工程变更的原因，区分违约责任导致的工程变更和法律行为的工程变更。前者并非真正的工程变更，所发生的费用不应计入竣工结算价款。工程实践中，承包人以修理或者返工、改建等方式负担违约责任，通常发生工程变更。比如由于承包人施工的原因造成柱质量不合格，发包人向承包人送达加固措施的设计变更。此类工程变更费用不但不计入竣工结算价款，发包人还有如加固影响了建筑物的使用功能或履行迟延等造成的损失，仍可向承包人请求损害赔偿。尤需注意的是，第三人侵权行为导致的工程变更费用不应由发包人负担，当与承包人违约发生的工程变更作相同处理。例如，第三人的混凝土运输车穿越施工完毕的路基致路基毁损而增加的路基处理工程量，就应由承包人负担，承包人自可向该第三人请求赔偿。不过，如果该第三人和发包人构成了共同侵权，发包人应和第三人共同赔偿承包人的损失。上述混凝土运输车如是应发包人的另一建筑工程承包人要求运输商品混凝土，道路工程承包人拒绝该车通过。因工程紧急且无其他可行方案将混凝土运至施工现场，发包人指示道路工程承包人放行该车。这种场合，发包人和建筑工程承包人构成了共同侵权。工程上偷工减料现象较为多见，不涉及结构质量及安全的分项工程上尤甚。这种违约-7- 场合，发包人可选择修理、返工、改建或者减价。依学者见解，减价责任亦为违约责任之一，减价权是形成权。减价权建构在“合同变更”的基础上，其行使是单方法律行为。受损害一方一旦选择减价，就不可再改择其他与减价相冲突的救济方法[21]。减价权成立的首要条件是质量、数量不符合约定。不问质量不符合约定的程度，只要合同不是无效或没有解除；第二，须在工程交付前将工程数量或质量不符合约定的情形通知承包人。工程竣工验收还未交付使用（包括在建工程），方可能有减价权。工程交付以后，出现了质量问题，只能依照建筑工程保修规定处理；第三，承包人拒绝修理、返工或者改建；第四，发包人同意接收工程。工程中，减价与损害赔偿相比，较多采用。究其原因，按质论价，天经地义，计算简便，双方均易于接受。尚须注意，主张减价之后，发包人还有其他损害，比如可得利益的损害，仍可继续就其他损害请求赔偿。不可抗力免责是法律上的强行性规定，当事人不能自由约定。不可抗力是意外事故，是在合同签订以后发生的意外事故。它的发生与合同当事人的意志无关，是不可预见、不可避免、不可克服的客观情况。何种意外事故构成不可抗力，只能依具体情况按不可抗力构成要件判断。值得审核人员注意的是，有关部门做出预报的自然灾害是否可构成不可抗力？有可能。理由是：第一，当事人的预见与有关部门的预报并不当然划等号；第二，当事人的预见应以缔约时为准。如预报在缔约前做出，就可能不构成不可抗力；第三，如根据预报推定当事人可以预见有关灾害的发生，实际发生的灾害比预报的程度更严重，当事人可以此为由推翻对可预见性的推定，仍有构成不可抗力的可能[22]。此外，法律、法规、规章或有关政策出台导致工程税金、规费、人工发生变化亦属于不可抗力[23]。不可抗力发生后，通知发包人发生不可抗力事故（不是通报有关情况和理由）并提供证据，属于附随义务。提供的证据，一般应由公证机构证明[24]。三、结算价款审核结算价款审核的依据是什么？第一是合同，第二是合同，第三还是合同。结算价款审核当依合同类型采取恰当的审核进路。施工合同按价款计价方式分为固定造价合同和成本加成合同。固定造价合同分为固定合同价合同和固定单价合同。固定合同价结算价款审核，采取合同价加变更价款的审核进路；固定单价合同结算价款审核，采取重新计算工程量乘综合单价的审核进路。成本加成合同价款审核，按合同约定审核工程成本，再加上该成本的一定比例或定额费用。此外，合同约定按定额（计价表）计价，实质是采政府指导价计价，自当依政府文件规定审核结算价款。若合同约定为可调价格合同，工程又采用工程量清单计价招标，依计价规范及习惯，可认定该施工合同为固定单价合同。如果该工程未采工程量清单计价，就应根据合同文件采体系解释，确定该施工合同究竟属于固定合同价合同还是固定单价合同。根据合同文件相关条款能够认定除工程变更以外的工程量不予调整的，就属于固定总价合同。否则，应为固定单价合同。（一）结算价款审核方法-8- 结算价款审核方法按审核范围分为全面审查法和重点抽查法。标准预算审查法、对比审查法、利用手册审查法实属全面审查法。筛选审查法实质上是通过对比找出审查重点的方法，自可划入重点审查法。分组计算审查法实为工程量计算的技巧，无论重点抽查法还是全面审查法均可应用。一般情况下，全面审查法一般适用于工程量比较小、工艺比较简单的工程；重点抽查法适用于工程量大或造价较高、工程结构复杂的工程。中国建设工程造价管理协会发布的《建设项目工程结算编审规程》（CECA/GC3-2007）第5﹒2﹒1款规定，“严禁采用抽样审查、重点审查、分析对比审查和经验审查的方法，避免审查疏漏现象发生”。规定所有工程竣工结算严禁采用重点抽查法是否合理，颇值得推敲。笔者认为，根据合同自由的原则，委托人受托人双方自可在委托合同中约定选用某种审核方法。没有约定的情况下，审核人员可根据工程投资性质、工程管理水平、工程复杂程度等确定。国有投资、工程管理水平差、工程复杂的项目通常采用全面审核法审核。（二）工程量审核工程量计算规则主要有：《建设工程工程量清单计价规范》（以下简称计价规范）的工程量计算规则和当地建设行政主管部门发布的工程计价表工程量计算规则。工程量审核应以合同约定或双方确定的规则计算。合同没有明确约定的，应依合同订立方式确定。如采用工程量清单招标，一般应采工程量清单计算规则；未经招标订立的施工合同，通常采工程计价表规则。分部分项工程的项目应依照相应的计算规则划分，但招标工程的某些项目划分与计价规范不一致的，只能以招标清单项目的划分为准。相应地，招标工程量清单中规定的某项清单工程量计算规则与计价规范规则或工程计价表规则不一致的，只能以招标工程量清单规定的计算规则审核工程量。工程量审核时，尚须注意理解计算规则中词语的概念，方能准确审核。工程量计算规则中的概念自当按相关专业术语概念理解。比如梁下有垫层的地梁，其仍属于专业上“地梁”的范畴，就不能按有梁式混凝土基础列项。（三）综合单价审核综合单价的确定，有约定依约定，没有约定的，审核人员应提请双方协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，造成增加新的工程量清单项目，其对应的综合单价确定的习惯做法是：合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价；合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价；合同中没有适用或类似的综合单价，由承包人提出综合单价，经发包人确认后执行。尚需探讨的是：如何认定类似综合单价？笔者以为，首先确定新增项目的项目名称。如新增项目的项目名称与投标项目名称相同或接近，再比较项目特征的类似性。如项目特征接近，再比较工程内容的相似性。在此基础上比较工程内容的施工工序、质量要求。如项目特征、工程内容以及工序、质量要求接近，即可确定为类似综合单价。但需注意，如-9- 项目的根本特征且施工工艺存在重大差别，就不能认定为类似综合单价。比如瓦屋面项目中平瓦变更为古建筑琉璃瓦，即使项目特征、工程内容相近，也不能认定为类似综合单价。没有适用或类似综合单价的项目，在合同没有约定如何确定综合单价的场合，很容易产生争议。笔者认为，可从工程量清单综合单价分析表中查找有相同或类似的子目进行组合。没有相同或类似的子目的，应依最高人民法院法释[2004]14号文第16条第2款的规定，可参照签订施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准确定。在这种情况下，材料设备价格应按订立合同时市场价计入综合单价，但此“市场价”应为运至工地的入库价且计入保管费的价格。“市场价”可通过询价或查找网上报价获取，在此基础上计算运费、采购保管费等，从而确定计入综合单价的材料设备价格。类推合同法第62条的规定，工程变更新增项目的材料设备取价应依工程变更时的价格计入综合单价。合同约定施工期间材料价格波动超过一定的幅度可以调价，自当按约定方法调整。但当事人未约定承包人迟延履行期间（即合同竣工期限与实际竣工日期之间）不予调价，该如何调整材料价格？应分不同情况进行调价：1、合同未约定违约金：（1）在迟延期间遇价格上涨的，只能就约定的基准日期与竣工日期间价格波动情况进行调整。这种调整办法实质上赔偿发包人因承包人迟延增加支出的费用；（2）迟延履行期间遇价格下跌的，应以约定的基准日期与实际竣工日期间价格波动情况进行调整，即发包人取得迟延履行的利益[25]。2、合同约定违约金：（1）合同明定该违约金为惩罚性违约金的，应按未约定履行迟延违约金的调整方法予以调整；（2）合同未明确该违约金性质的，依合同法第114条，该违约金为赔偿性违约金。赔偿性违约金性质上属于损害赔偿额的预定，故限定赔偿的特别规则如损益相抵规则等也应当适用[26]。依损益相抵规则，在迟延履行期间遇价格下跌的，发包人不能取得该利益，应按合同约定的调整期间调价。在迟延履行期间遇价格上涨的，应以约定的基准日期与实际竣工日期间价格波动情况进行调整，但迟延履行期间的调整额及发包人其它损失之和不能超过合同约定的违约金。发包人的损失如超过约定的违约金，可请求人民法院或仲裁机构予以增加。合同明确约定承包人迟延履行期间不予调价且未约定违约金的，迟延履行期间遇价格下跌带来的利益，应由发包人取得。（四）工程变更价款审核中的特殊情况1﹒工程量清单项目特征描述与施工图纸不符计价规范第4﹒7﹒2款规定，若施工中出现施工图纸与工程量清单项目特征描述不符的，发、承包双方应按新的项目特征确定相应工程量清单的综合单价。工程量清单项目特征描述与施工图纸不符是否当然调整综合单价？笔者以为，不能一概而论。合同法第42条第2款的规定，当事人在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况给对方造成损失的，应当负担损害赔偿责任。因此，当事人对“订立合同有关的重要事实”有告知义务。告知义务的有无，只能依个案具体分析。一看法律有无规定，交易习惯如何。二做利益衡量[27]。FIDIC施工合同条件规定，如果投标者对招标文件中的某条目的含意有疑问，应在投标书提交日期前一个确定的日期内通知工程师。我国招标文件-10- 示范文本及招标实务中亦有类似规定。故对招标文件中疑问的告知义务既是国际惯例，也是国内惯例。问题是投标人有无审查清单错误的义务？法无明文规定。因我国实行的工程量清单提供义务由招标人负担，计价规范规定清单错误的责任由招标人负担，故投标人并无审查义务。所以，承包人在投标过程中只是对其发现的清单项目特征描述错误有告知义务，且仅对工程影响重大的清单错误不履行告知义务负担责任。比如，某桥梁工程工程量清单中，将施工图中C50砼预制混凝土空心板梁预应力后张法的张拉方式描述为先张法。承包人投标时按先张法报了较低的价格，但投标施工组织设计按后张法编制。这种场合，如承包人在施工过程中提出依施工图合同按约定的方法调整综合单价，应不予支持。相反，发包人可向承包人请求损害赔偿。因发包人对项目清单描述与有过失，应适用过失相抵规则，即对于损害的发生或扩大，受害人（发包人）与有过失时，可以减轻或者免除加害人（承包人）赔偿责任[28]。惟须注意，所谓“订立合同有关的重要事实”，笔者以为，应包括合同标的物（工程数量、质量）、履行期限、履行方式等。此外，分部分项工程量清单漏项如承包人在投标时并无上述故意，自当依合同约定调整综合单价。2﹒工程变更增加新的工程量清单项目工程变更增加新的工程量清单项目尚需区别发包人主动变更还是被动变更。主动变更自当按合同约定调整综合单价。对于被动变更，比如因设计图纸不合理、错误而进行的变更，须注意承包人在施工过程中是否及时履行通知义务。合同法第257条第1段规定，承揽人（承包人）发现定作人（发包人）提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人（发包人）。承包人未及时通知发包人的，怠于通知期间的误工损失由承包人自己负担，造成工期拖延的，给发包人造成损失的，承包人应当赔偿发包人损失。如果承包人发现发包人提供的图纸或者技术要求不合理而未通知发包人，仍然按照原图纸或者技术要求进行工作致使工作成果不符合合同约定的，由承包人负担违约责任，发包人有权要求承包人修理、更换、减少价款或者解除合同。造成发包人损失的，承包人应当赔偿损失。3﹒承包人提出的工程变更依建设工程质量管理条例第28条规定，施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。设计图纸只能由发包人按有关规定修改。法律法规如此规定的目的在于确保工程质量和人民生命财产安全。但承包人与发包人就施工组织设计和非涉及结构、安全的图纸等修改达成一致，并非不合法，自当有效。结算审核实务中，容易忽视承包人提出的施工方案变更。实际上，此类变更亦为工程变更。例如，道路工程市政管道施工前，承包人提交的施工方案中修改了投标施工组织设计的沟槽挖土宽度，发包人同意了该施工方案。结算审核时，审核人员应按工程变更调整相应的土方、米砂回填的工程量。此外，发包人同意承包人修改如涂料、墙地砖的品牌、规格型号等的工程变更，均应按工程变更调整合同价款。如承包人擅自实施此类变更，应负担违约责任。（五）费用审核-11- 1﹒审核内容据清单计价规范，费用包括措施费用、其他项目费用和规费。广义的费用尚应包括损害赔偿金。费用审核主要是审查承包人竣工结算申报的各项费用是否包含在施工合同相关费用中，审核承包人提出的费用负担是否合法。各种费用所包含的内容可依施工合同及建设行政主管部门发布的文件确定。比如某工程明确约定，施工现场外至公共道路的临时道路由承包人负担，则临时设施费中就应当包括此费用。在没有约定的情况下，该临时道路费用应如何处理？笔者以为，如果文件招标明确规定相关费用参照当地计价标准计取，则该临时道路费用负担应依当地文件的规定进行确定；否则，应由承包人负担。因为临时设施费的本质为履行费用，按合同法第62条第（六）项的规定，履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。同理，危险性较大工程组织专家论证的费用负担，依《危险性较大工程安全专项施工方案编制及专家论证审查办法》第五条的规定，论证的组织者是建筑施工企业，该费用就应由承包人负担。2﹒常见问题（1）措施费用调整各专业工程措施项目费如建筑工程的混凝土、钢筋混凝土模板机支架、脚手架、垂直运输机械费等费用，即使合同对此部分费用调整方法没有约定，通常也应因工程变更、索赔而调整。调整方法依与实际完成的实体工程量的联系程度而异，与完成的工程实体具有直接关系，并且是可以精确计量的项目如混凝土浇注的模板工程，应参照分部分项工程量清单工程量调整的方式进行调整；此外，费用的发生和金额的大小与使用时间、施工方法或者两个以上工序相关，多少关系不大，典型的是大中型施工机械进、出场及安、拆费，文明施工和安全防护、临时设施等应分别根据使用时间、次数等情况进行调整。（2）总承包服务费总承包服务费是为了解决发包人在法律、法规允许的条件下进行专业工程发包以及自行采购供应材料、设备时，要求总承包人对发包的专业工程提供协调和配合(如分包人使用总包人的脚手架、水电接驳等)及施工现场进行统一管理工作，收、发和保管发包人供应的材料、设备，统一汇总整理竣工资料等工作所发生的费用。如招标时明确了发包人另行发包的工程及其提供的材料设备，即使合同对总承包服务费没有约定，该另行发包工程及提供的材料设备所涉及的总承包服务费也应包含在合同价款中。这种场合，实务中往往存在发包人供应材料的下力费是否包含在总承包费中的争议。《企业会计准则第1号—存货》第6条规定，“存货的采购成本，包括购买价款、进口关税和其他税费、运输费、装卸费、保险费以及其他可归属于存货采购成本的费用”，也即发包人提供的材料设备价中应包含下力费。因此，没有约定的情况下，总承包服务费中应不包括发包人供应材料设备的下力费。（3）检验试验费负担工程实务中，材料设备检验试验通常由承包人委托检测企业检测并负担费用。这种做-12- 法，既不利于工程质量监管，也违背了法律规定。合同法规定，承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。因此，材料、构配件和建筑工程质量检验的义务人是发包人。在合同没有约定的情况下，根据有关国家标准或施工验收规范要求对材料、构配件和建筑工程质量检测检验发生的费用当然应由发包人负担。但承包人按规定进行建筑材料、构配件等试样的制作、封样和其它为保证工程质量进行的材料检验试验工作所发生的协助费用通常由承包人负担。因协助义务为合同法上的附随义务，故而费用由承包人负担。（4）不可抗力的风险负担依合同法第142条但书规定，当事人可在合同中自由约定标的物的风险负担。我国建设工程施工合同示范文本及建设工程工程量清单计价规范移植了FIDIC的风险负担规则，即工程本身的风险以及运至施工现场用于施工的材料和待安装的设备的风险，由发包人负担。我国法上，工程的风险负担同此，但运至施工现场用于施工的材料和待安装的设备由所有人负担毁损、灭失的风险。这方面的差异主要是因为法律不同。FIDIC合同条件是由英国的国内ICE范本演化而来，不免有英国法的烙印。FIDIC中业主的风险即是典型的例子。英国法上的风险负担采“所有权主义”，物权变动采“契约主义”。FIDIC规定运至施工现场用于施工的材料和待安装的设备的损害由业主负担，就是因为该材料设备的所有权已经属于业主。由于中国法上物权变动及风险负担采“交付主义”，如该材料设备系承包人所采购，风险应由承包人负担；如该材料设备系发包人供应，应由发包人负担风险。因此，如果合同排除了施工合同示范文本及清单计价规范风险分担的规定，遇不可抗力时就应按法定的风险负担规则进行审核。不可抗力仅在其影响所及的范围免责。如果不可抗力与承包人的原因共同构成损害发生的原因，则应本着“原因与责任相比例”的精神，令承包人负担相应部分的责任。比如，绿化工程已完工的乔木被台风吹倒，如承包人施工中所立支撑不牢固亦是原因之一，则承包人应负担部分责任。（5）索赔费用（损害赔偿金）及减价当事人可在合同中约定损害赔偿范围、损害赔偿金或损害赔偿计算的方法，比如，某商场施工合同中约定工期违约须赔偿所受损失及营业利润的计算方法。合同没有约定，应双方协商解决。双方不能达成一致，赔偿范围相当于另一方因此受到的损失，包括所受损失、所失利益。但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。例如上述合同未约定工期违约赔偿方法，则应赔偿商场于迟延期间所受到的损失如招聘的人员的工资、期间费用等。此外，还应赔偿商场的所失利益。所失利益的计算可参考同行业、同规模、同水平营业利润并考虑市场情况及受害人自身的情况[29]。该商场所失利益计算就不能考虑营业利润，因为营业利润不具有可预见性，只能参考同行业、同规模、同地段的商业地产租金计算租金损失。同样，施工过程中，如发包人变更工-13- 程，大规模减少工程量。承包人可以按行业利润率或参照有关文件规定计算所失利益，也即利润。此外，损害赔偿还受与有过失规则、减轻损失规则及损益相抵规则的限制。例如，发包人供应了一批钢材，承包人未向监理报验且未检验即投入使用，后经检测不合格。这种场合，承包人有过错，可减轻发包人的赔偿责任。监理发现该批未报验的钢材，即抽样送检，检测结论不合格，立即通知承包人停止使用该批钢材。如承包人继续使用，则自接到通知后所使用钢材造成的损失也即扩大的损失，承包人无权请求赔偿。此外，受害人基于受损害的同一原因而受有利益时，其所受利益应当在确定赔偿额时予以扣除。须注意的是，如合同约定了工期违约的违约金，就不可因工期违约而请求损害赔偿。减价计算涉及两个问题：一是减少的数额，二是计算时点。减少的数额：数量减少比如道路垫层厚度减少2厘米，按合同综合单价乘减少数量；质量不合约定但不需修复的比如开关品牌由“TCL”变为“德力西”，可按“德力西”与“TCL”的价格之比，计算减少的价格；原工程需修复的，就是修复所实际发生的费用，包括拆除、重新返工、修复的建筑材料、机械设备及人工费用等。计算时点，我国法上对计算时点并无规定，是法律上的漏洞。笔者以为，既然减价权是建构在“合同变更”的基础上，而施工合同变更又是向将来变更，故可类推合同法第62条第（二）项“订立合同时”履行地的市场价格，即采工程实际变更时的价格计算减价。因此，上述的“TCL”变为“德力西”的减价额计算公式应为：“TCL”合同价－施工时“德力西”市场价÷施工时“TCL”市场价דTCL”合同价。四、施工合同文件冲突与合同解释、合同漏洞补充合同的解释，是对于既已成立的合同确定何为其内容的一种作业。广义的合同解释，是把握合同所使用语言、文字的意义，以阐明当事人真意，从而确定、补充或修正合同内容的作业[30]。据此可知，建设工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）通用条款第2﹒1款所谓合同文件的“解释顺序”并非合同法上“合同解释”的顺序。此款所谓的优先解释顺序有点类似于国际私法中的冲突规范，实质上是指当事人对合同文件中同一事项的不同约定进行选择的顺序。“优先解释顺序”也就是“优先适用顺序”。合同文件间主要存在这几个方面的冲突：一是投标文件与招标文件冲突。在招标人发出中标通知后，投标已被招标人接受，除非因法律行为无效或可撤销，冲突的解决当以投标文件为准；其二，招标文件中报价要求条款与招标文件中合同条款间的冲突。因招标文件已被投标文件所涵摄，故应以投标文件为准；第三，工程量清单与图纸之间的冲突。包括：工程量清单反映的工程范围与图纸工程范围不一致；工程量清单描述的项目特征与图纸不一致。此类冲突，优先顺序一般为：投标报价文件﹥工程量清单﹥图纸。但工程量清单项目特征描述错误的，应以图纸为准；第四，图纸间的冲突。此类冲突包括：建筑图与结构图的冲突，电气、给排水与结构的冲突。此类冲突属于设计错误，应提交设计人修正。建筑与结构矛盾，通常以结构为准。详图与说明矛盾，以详图为准；第五，图纸内容与标准间的规定不一致。除非设计图纸违背了强制性标准，当以图纸为准；第六，标准与标准-14- 间的冲突。标准的严格程度一般是：企业标准﹥地方标准﹥行业标准﹥国家标准。在没有约定的情况下，标准的适用应以相反的顺序为之。合同文件中引用的标准间存在冲突，除属于合同文件的错误外，一般可参合同约定的合同适用顺序解决。合同法第125条的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。据此，狭义的合同解释方法主要包括：文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释、诚信解释。合同漏洞及其补充应依照合同法61条、62条的规定。当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。当事人就有关合同内容约定不明确，依照上述方法仍不能确定的，应按下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。五、结论上文通过对结算审核概念分析，提出了结算审核的方法，并从法律的角度对结算文件审核及结算价款审核常见问题提出了一点浅显的观点。事实上，要做好建设工程结算审核，审核人员必须具备法律、技术、经济方面的知识，专注于结算审核工作，方能对实务中的种种问题做出合法、科学的判断。结算审核方法是个宏大的命题，对此做出更多更深入的研究，不但在理论上是一个前沿课题，而且对于中国工程造价咨询业的发展都有着重要的指导意义和现实价值。本文对于这一问题的探讨，受我国工程造价咨询业现状及笔者理论水平的制约，还有许多方面的内容有待进一步的完善，需要我们更多更深入地学习、实践与研究。-15- 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