陈平凡律师：建设工程竣工结算“以送审价为准”的理解与适用 (1)

'陈平凡律师：建设工程竣工结算“以送审价为准”的理解与适用(1)陈平凡律师：建设工程竣工结算“以送审价为准”的理解与适用(1).txt10有了执著，生命旅程上的寂寞可以铺成一片蓝天；有了执著，孤单可以演绎成一排鸿雁；有了执著，欢乐可以绽放成满圆的鲜花。陈平凡律师：建设工程竣工结算“以送审价为准”的理解与适用内容摘要：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，承包人提交竣工结算文件后，发包人逾期不答复的，“以送审价为准”支付工程款。后最高院又以复函形式指出，根据建设部施工合同示范文本通用条款第33条第3款不能推定适用“以送审价为准”。本文根据作者的实践经验，结合复函，浅谈第二十条“以送审价为准”原则的法律实务操作。关键词：工程款竣工结算送审价正文最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，自2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称解释）第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”根据该条规定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，发包人就丧失了与承包人结算议价的权利，并且在诉讼或者仲裁过程中请求重新鉴定工程造价也不会得到支持，而只能以承包人提交的竣工结算文件为准支付工程款，这就是业界所称的“以送审价为准”原则。2006年4月25日，最高人民法院又以复函形式指出，双方采用建设部制定的建设工程施工合同格式文本（下称示范文本）（GF-1999-0201）的，不能当然适用《解释》第二十条。 一、以“送审价为准”结算工程价款的适用条件1.发包人和承包人必须在合同中有完整的明确的约定发包人与承包人约定的表述一般为“发包人在收到竣工结算文件后28天进行审核，逾期不答复的，视为认可竣工结算文件”，或者类似表述，具体审核期限是28天还是其他时间，由当事人商定，但必须是具体的天数。在合同的结算条款中仅约定“按国家规定执行”或者类似约定的，因其约定不明确，不能适用“以送审价为准”的原则。但是如果当事人明确约定适用《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》和《建设工程价款结算暂行办法》的，本律师认为，可以适用“以送审价为准”的原则。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有约定的，可认为其约定期限均为28日。”《建设工程价款结算暂行办法》第十六条“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”第十四条“建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。”该两个法律文件中均有审查期限和不予答复后果的明确规定，因此，可以适用“以送审价为准”的原则。2.发包人收到竣工结算文件发包人收到竣工结算文件的举证责任在承包人，因此承包人必须编制好竣工结算文件并送发包人签收。竣工结算文件应当完整、真实，包括全部能够反映工程计价依据和工程计量的书面材料，根据承包人提交的竣工结算文件，能够计算出工程总造价。竣工结算文件编制完成后，提交发包人，必须要有发包人的有效签收，签章人应当是发包人的法定代表人或者合同中约定的工程师、项目经理，这是关键，也是比较难操作的地方3.约定的审价期届满 “以送审价为准”给予了发包人一个的审核期，只有过了这个审核期，承包人提交发包人的竣工结算文件才发生无可争议的法律效力，因此承包人需要注意的是，在约定的期限届满前不要急于向发包人催款，否则发包人在得到“提醒”后，作出答复，竣工结算即进入异议程序，承包人提交的竣工结算文件失去了强制结算的效力，发包人借此达到了拖延支付工程款的目的。4.发包人不予答复不予答复是指发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内，既不明确表示认可，也不提出异议，没有任何回复。如果发包人在收到文件后要求承包人补充竣工结算材料或者要求对账，那么可以视为发包人进行了“答复”，不能适用“以送审价为准”的原则。因为竣工结算资料的完整性和真实性是进行竣工结算工程价款审核的基础，发包人对承包人提交竣工结算材料的异议实际上是对竣工结算价款异议的一种方式，双方都有核实的义务。5.审价期满承包人及时发出催款函审价期届满，发包人不予答复的，承包人应当及时向发包人发出竣工结算价以送审价为准的催款函。二、直接采用建设部示范文本不能当然适用“以送审价为准”原则《解释》颁布后，最高人民法院于2006年4月25日以复函形式指出，以建设部制定的示范文本第33条不能推定适用“以送审价为准”原则。最高人民法院对重庆市高级人民法院《关于如何理解和适用最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十条的请示》，作出了《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》(2005民一他字第23号)，认为“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。” 建设部示范文本通用条款33条“33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”因在示范文本中并没有出现“逾期未答复的，视为认可竣工结算文件”的表述，因此不能以推定的方式适用“以送审价为准”的原则。三、“以送审价为准”的法律实务《解释》明确了发包人逾期不结算以承包人的送审价结算的法律依据，为承包人结算工程价款提供了法律保障，但是如果利用不好这个法律武器，就不能达到预期的效果，因此在实践中应当做好充分准备，满足法律规定的适用条件。本律师认为应当注意以下操作要点：1.在建设工程施工合同中作出明确约定⑴采用建设部制定的示范文本的，在专用条款“竣工验收与结算”条款中明确写明“发包人收到承包人提交的竣工结算文件后，在28天内审核完毕，逾期未做书面答复的，视为认可承包人的竣工结算文件，工程价款以承包人提交的竣工结算文件中载明的价款为准。”这样的约定明确具体，适用《解释》第二十条是毫无疑问的。⑵考虑到承包人的弱势地位，如果不能按照上述⑴的表述写明，可以在专用条款的“竣工验收与结算”条款中写明“按照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》等国家法律法规的规定执行”。⑶2009年1月建设部对原示范文本做了大幅修改，推出了《工程总承包合同示范文本》（征求意见稿），意见稿“14.12.4 未能答复竣工结算报告。发包人接到承包人根据14.12.1款约定提交的竣工结算报告和完整的竣工结算资料的30日内，未能提出修改意见，也未予答复，视为发包人认可了该竣工结算资料作为最终竣工结算资料。发包人根据14.12.3款的约定，结清竣工结算的款项。”可见，意见稿已经明确了审核期，以及逾期不答复后果，填补了原示范文本约定不明确的缺陷，因此该版本正式推出后，根据该条款可以适用解释第二十条。2.承包人提交发包人的竣工结算文件应当完整、真实在适用“送审价为准”的原则中，承包人提交发包人的竣工结算文件应当完整、真实，根据文件可以直接计算出工程造价。承、发包人可以在合同中约定工程结算的依据、计价方法、竣工结算文件的组成等，没有约定的，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十一条“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：（一）国家有关法律、法规和规章制度；（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；（四）其他可依据的材料。”承、发包人对竣工结算文件的编制没有约定，实践中竣工结算文件一般包括下列文件：⑴招投标文件及相关资料，⑵施工合同及相关补充协议，⑶工程竣工图纸，⑷设计变更图纸、变更签证单，⑸施工过程中形成的签证资料，⑹工程结算书（加盖编制单位公章，预算员签章），⑺工程形象进度月报表，⑻发包人预付工程款明细表，⑼其他材料。竣工结算文件应当包括所有在施工过程中产生的反映发、承包人施工活动的全部资料。3.承包人提交的竣工结算文件应当经发包人签收发包人签收是适用“以送审价为准”的关键，在实践中也是比较难操作的地方，根据送达方式的不同，其需注意的环节也不同：⑴直接送达。如果承包人将竣工结算文件直接送达发包人，要注意两个环节，一是制作好签收单，二是让有签收资格的人签章确认。签收单上应当写明提交的竣工资料的名称及页数，并写明总造价等，并预留签收处“原件共X页已收（签章人签名）”。签收单最好加盖发包人公章或者由法定代表人签收，如果单位或者法定代表人签收有困难的，可以由合同中约定的项目负责人或者经法定代表人授权的人签收。 ⑵EMS邮寄送达。如果发包人拒绝收取竣工结算文件或者仅收取竣工结算资料而不在签收单上签收的，承包人可以采用EMS邮寄送达方式或者其他方式将竣工结算文件提交发包人，需要注意的是在邮件详情单“内件品名”一栏要反映出总造价，并尽可能地写明邮寄的材料和页数，并及时查询邮件的收执情况。如有必要也可以请公证处对邮寄的材料进行公证。一旦引发诉讼或者仲裁，签收的举证责任在承包人，因此承包人应当做好提交竣工结算文件的证据收集和固定工作。4.待审核期满后承包人及时发出催款函。在本环节中，至少应当注意两个细节，一是要耐心地等待审核期满，在审核期内哪怕是一个口头的催促，都有可能是对发包人的“提醒”，发包人就有可能以各种方式“给予答复”；二是催款函的制作，催款函只需要表达一个意思——要求发包人按照送审价付款，而不能催促发包人尽快结算或者包含其他意思，否则，承、发包人又陷入的结算之争，为主张“以送审价为准”结算工程款带来不必要的麻烦，催款函可以比照下列样式制作：“XXXX公司：我司与贵司于X年X月X日签订了XXX工程的施工合同。合同签订后，我司按照约定完成了施工，工程竣工后，我司于X年X月X日向贵司提交了竣工结算文件，工程总造价为XX万元。施工合同第X条约定贵司对我司提交的竣工结算文件的审核期为X个月，迟至本函发出之日，已超过审核期X天，贵司未给予我司任何答复。根据有关法律规定和合同约定，工程造价应以我司提交贵司的竣工结算文件中载明的总造价XX万元为准，贵司已付我司工程款XX万元，尚欠XX万元，请贵司接本函后X日内付清。XXXX公司X年X月X日”结语在建筑市场中，发包人以各种方式拖欠工程款的现象普遍存在，工程款的结算和催收是一项比较复杂的工作，作为承包人的施工企业要学会利用法律武器，最好聘请律师作为全程顾问，以更好地维护自己的合法权益。 '