建筑施工中违法分包和其治理

'建筑施工中违法分包和其治理　　摘要：从法律、法规对违法分包的定义入手，利用决策理论建立起潜在违法分包主体违法分包的决策模型，分析违法分包形成的一般原因，指出我国建筑施工中违法分包存在的具体原因，提出了综合治理的几点意见和建议。关键词：违法分包；施工；招投标中图分类号：D920.0文献标识码：A文章编号：1001-828X（2013）11-0-02一、引言建设工程中违法分包屡见不鲜，而且往往是层层分包，从而容易造成工程建设中偷工减料，成为工程质量隐患的首要原因[1]；同时，违法分包也是拖欠农民工工资的要素之一[2]；违法分包产生了一系列的商业贿赂[3]。针对违法分包的危害性，研究者展开了一系列的研究，分析了违法分包的表现形式和形成原因[4-5]，但大多从具体的项目引出，并进行分析以寻求解决办法。本文试图分析形成违法分包的一般条件和现实条件，并提出治理对策。二、违法分包11 违法分包是指分包活动违反了相关法律、法规或部门规章的规定。建设领域中涉及分包管理的法律较多，主要有《建筑法》[6]、《合同法》[7]、《招投标法》[8]等，法规主要是《建设工程质量管理条例》[9]。相关法律、法规由于立法的角度不同，但是对违法分包界定基本内容是差不多的，主要从四个方面进行界定，即分包前提、分包内容、分包商能力和分包商行为违法。分包前提方面的违法为分包行为未经业主同意和合同中未允许分包；分包内容方面的违法为分包工程为主体性工程或关键工程；分包商能力方面违法为分包商不具备承担相应工程的资质；分包商行为方面的违法为分包商对分包内容进行再分包。[10]三、违法分包的成因分析要治理建设领域施工违法分包问题，首先当然需要分析是何种原因造成了建设领域的施工违法分包。违法分包是人为行为，形成建设项目施工违法分包的潜在违法分包主体可能有：项目法人、监理单位、政府交通主管部门、施工总承包商、分包商等等。潜在的施工违法分包主体是否进行违法分包是在考虑了相关的收益和损失之后做出的决策，因此，分析施工违法分包问题的形成可以从决策的角度来考虑。1.建设领域违法分包形成的一般模型。建设领域中，潜在的施工违法分包主体是否违法分包，在于潜在的施工违法分包主体在综合考虑违法分包或不违法分包的得失后作出，潜在的施工违法分包主体决定是否进行施工违法分包的决策模型如图1所示。模型中：11 （1）施工违法分包活动有关的参与者为监督主体和潜在的违法分包主体；（2）模型中的假设：①模型中假设参与者为经济人，即他们都是理性的，都是自身利益最大化的追求者；②监督主体进行监督时，能够发现施工违法分包的概率为P1，发现施工违法分包之后，对其进行处罚的概率为P2；（3）图中括号里的数据分别代表各种情况下潜在违法分包主体的收益。2.施工违法分包的成因分析。在建设领域中，潜在的施工违法分包主体是否进行施工违法分包很大程度上取决于是否有监督机制的存在，如果对建设领域中的施工违法分包只是进行规定而不进行监督，即实质上不存在监督时，由图1可知，潜在的施工违法分包主体是否进行施工违法分包的决策就主要取决于施工违法分包之后获得的收益是否大于不进行施工违法分包的收益。若进行施工违法分包所获得的收益比不进行施工违法分包所获得的收益大，则潜在的施工违法分包主体会进行违法分包，反之不进行施工违法分包。11 如果建设领域中对施工违法分包活动进行监督，同样地，潜在的施工违法分包主体是否违法分包在于潜在的施工违法分包主体在不进行施工违法分包时所获得的收益是否大于进行施工违法分包时所获得的期望收益。由图1可知，进行施工违法分包时违法分包主体的期望收益取决违法分包被发现的概率、发现之后被惩罚的概率以及惩罚力度的大小。由图1有，施工违法分包主体在受到监督的情况下进行违法分包时的期望收益为：可见，潜在的施工违法分包主体是否进行施工违法分包取决于不进行施工违法分包的收益大小（），进行违法分包的收益大小（）以及违法分包被发现的概率（），发现之后被惩罚的概率（）以及进行惩罚惩罚的力度大小（）。建设领域中存在大量违法分包的情况表明，进行施工违法分包的收益肯定是比较大的，所以施工违法分包是否存在就在于：①施工违法分包活动是否被监督；②如果对施工违法分包活动进行监督，能够发现违法分包的可能性，即发现概率（）值；③如果发现施工违法分包之后，能够对施工违法分包相关主体进行惩罚的概率，即惩罚概率（）值。④如果对施工违法分包活动相关主体进行惩罚的话，惩罚力度的大小，即（）值。因此，交通建设领域施工违法分包产生的原因就包括：①对施工违法分包活动未进行监督；②监督主体进行监督但是发现违法分包的可能性较小，即（）值小；③监督主体发现施工违法分包活动后能对相关责任主体进行惩罚的可能小，即（）值小；④监督主体对施工违法分包活动的相关责任主体的惩罚力度较小。四、违法分包形成的现实条件11 11 1.建设领域中违法分包监督责任不明确。建设领域与施工违法分包相关的法律、法规虽然均明确规定不允许施工违法分包，但是对于违法分包活动的监督管理责任却没有象质量、安全等监管责任那样明确。建设主管部门对施工违法分包的监管责任是通过法律和法规中一般规定中获得。因此，违法分包活动很容易引起建设监管部门的不重视。而且，一些法律、法规虽然规定不允许违法分包但是并没有把违法分包作为监督管理的主要方面。比如《招投标法》中虽然对违法分包做出了规定，但并没有规定对违法分包的监督。《招投标法》第七条要求招投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督，有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为，指出对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。国务院通过《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》（国办发[2000]34号）具体划分了招标活动中监督主体，指出对于招投标过程（包括招标、投标、开标、评标、中标）中泄露保密资料、泄露标底、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法，按现行的职责分工，分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。可见，建设领域中涉及招投标过程中泄漏保密资料、泄露标底、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督主体是各级建设主管部门。该《意见》虽然规定了招标活动的违法活动的监督主体，但是只重点强调了违法招标的几个方面，没有强调和突出《招投标法》中规定的违法分包的监督管理。　　2.建设领域中违法分包的惩罚描述较模糊。（1）《建筑法》对施工违法分包的惩罚规定。《建筑法》第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的。①责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；②情节严重的，吊销资质证书；③承包单位对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。（2）《招投标法》对施工违法分包的惩罚规定。《招投标法》第五十八条规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违法本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或分包人再次分包，①转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；②有违法所得的，并处没收违法所得，可以责令停业整顿；③情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。11 （3）《建设工程质量管理条例》对施工违法分包的惩罚规定。《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。（4）《建筑业企业资质管理规定》对施工违法分包的惩罚规定。《建筑业企业资质管理规定》第二十一条规定：取得建筑业企业资质的企业，申请资质升级、资质增项，如果在申请之日起前一年内将承包的工程转包或违法分包的，资质许可机关不予批准企业的资质升级申请和增项申请。以上法律均对违法分包做出了规定，而且在《建设工程质量管理条例》中规定了明确的惩罚金额——工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款。但是，还存在着一些模糊的地方，比如“可以责令停业整顿，降低资质等级”，法律、法规并没有规定什么情况下可以，法律、法规还规定“情节严重的，吊销资质证书”，什么情况算是情节严重。另外，还存在着对违法所得的理解问题，因为如果违法所得界定不清楚，就可能会产生通过违法分包获利的可能，因为违法分包的处罚金额为合同价款的0.5%—10%，而施工承包商的利润率却远远地高于该比率。11 五、违法分包治理1.大力推行招投标，从源头上预防和遏制违法分包①继续完善招投标制度。招投标制在我国实施二十多年来，已经形成一套完整的法规体系。当前的任务是，要在已有的招投标法规体系基础上，针对影响施工招标投标公正性的重要环节，进一步细化操作规则，在信息发布、资格审查、招标文件、评标、定标、中标结果公示等环节上完善操作规则和方法。在推进招投标工作中，既要考虑目前我国建筑市场发育情况，又要考虑与国际接轨，既要加强行政监督，又要充分发挥市场机制作用，用过程的透明，规则的科学促进招标工作的公平。②加强招标投标的监督管理。首先应该将《招投标法》中规定的违法分包活动纳入监督检查范围。同时，在监督的对象上，要突出重点，以国有资金投资的工程项目为重点，同时加强对非国有资金投资工程项目实施招标投标活动的监督。在监督的主体上，要以招标人、代理机构和评标委员会为重点，明确招标投标中建设单位和评审专家的责任，加强过程检查、投诉举报、标后监管等，提高招标投标活动的公开、公正性。11 ③严肃查处招标投标活动中违法违规行为。要对招投标中的违法活动进行严查，同时要严格按照国家七部委颁发的《工程建设项目招标投标活动投诉处理意见》的要求，进一步完善投标投诉处理、处理制度，制定投诉处理的实施细则，完善招标投标投诉复议制度，建立典型案例分析制度，及时受理和妥善处理投诉，查处投诉处理中发现的违法分包行为。2.完善违法分包的监管和惩罚①明确违法分包监督管理的责任。要提供各级监督管理部门对违法分包危害的认识，通过修改法律、法规，或者通过部门规章的形式，规定各级建设行政主管部门对违法分包活动的监督权利和相应的责任。②明确清晰的表达违法分包的惩罚条款。将违法分包的惩罚条件做出清晰的规定，避免模糊的表述使得相关人员有寻租的可能，从而使得惩罚规定成为违法分包的动因。加大对违法分包的惩罚力度，使得违法分包的惩戒作用加强。③推进施工承包商信用评价体系建设。违法分包是一种违法行为，也是一种承包商不诚信、不讲信用的体现，应该将其行为反映在其信用记录中，让以后的招标人能够了解该承包商的行为提供信息，让失信的承包商受到震慑，加强其对未来的预期，减少违法分包行为。六、结论利用施工违法分包相关的法律、法规界定了违法分包的条件，利用决策理论分析了施工违法分包出现的理论前提，分析了目前违法分包存在的现实条件，给出了违法分包治理的措施。但对具体的措施尚未细化，还需进一步研究。11 参考文献：[1]吕汝才，方和昌.工程肢解分包何其多[J].施工企业管理，2006（07）：8-9.[2]廖志荣.分包转包是公路建设拖欠农民工工资的主要原因[J].湖南科技学院学报，2005（06）：106-107.[3]苏华庆，唐元忠.关于公路工程转包分包引发商业贿赂的思考[J].企业科技与发展，2007（16）：257-258.[4]李振山，杨陆海，黄晋昌.浅议建设工程项目中的转包和违法分包[J].铁道工程学报，2002（01）：135-137.[5]朱燕青，吴宗土，周晖.对工程分包与转包的调查和认识[J].科技情报开发与经济，2005（21）：209-210.[6]中华人民共和国建筑法，中华人民共和国主席令第91号，自2011年4月22日起实施.[7]中华人民共和国招标投标法，1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员第十一次会议通过.[8]中华人民共和国合同法，中华人民共和国主席令第15号，1999年3月15日.[9]建设工程质量管理条例，国务院令第279号，2000年01月30日.[10]向寿生.公路建设领域分包约束的制度缺陷及其完善思路[J].商业研究，2012（10）：75-80.11 作者简介：刘洁玲（1984-），女，陕西榆林人，本科，学士，教师，助教。11'