建筑施工企业法律风险防范的主要问题

'建筑施工企业法律风险防范的主要问题目录第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提一、无效合同问题二、签订分包合同时的法律风险防范和控制要点三、黑白合同问题四、合同的解除问题第二部分做好施工过程中的履约管理是施工企业防范法律风险的关键一、工期延误的法律风险防范与控制二、工程质量法律风险防范和控制第三部分积极行使法律所赋予的建设工程价款优先受偿权近年来，各地纷纷加大了对工程建设的投资力度，施工企业迎来了前所未有的大好发展时机。但是目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企业工程利润长期在低水平运行，且发包人拖欠工程款的情况相当严重，而施工企业由于项目现场管理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时，施工企业作为承包人能否进一步加强施工合同管理，有效规避合同签订和履行的法律风险，已成为当务之急。本人结合近年来处理各类施工合同纠纷的一些心得，就在施工企业如何做好法律风险的防范问题与各位同仁做一探讨。第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提一、无效合同问题（一）建设施工合同无效的六种情形1、承包人未取得建筑企业施工资质签订的合同。（1）建筑企业按资质分类：建筑工程施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。（2）资质等级及承包范围：①施工总承包23 企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业工程依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。②专业承包企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程，其可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。总承包人将其承包范围内上下水、暖气、电气、电讯消防工程、打桩工程、装修工程等的专业工程发包的，须经得建设单位的同意。③劳务分包企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。劳务分包无需经过建设单位或总承包人的同意。2、承包人超越资质等级签订的合同。（1）实践中大量存在，为充实业绩，争取提高资质。司法解释欲放松，但建设部坚决否定。（2）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同有效。行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款3、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同。（1）形式：挂靠、变相作为内部承包、名义上的联营等，由法官认定。（2）建设部124号令第15条：分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，但在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。（3）建设单位的工程款直接进入项目管理机构财务的，亦视为挂靠行为。（《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（征求意见稿）》）（4）法律后果：收缴已经取得的非法所得（5）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款4、建设工程必须进行招标而未招标23 （1）《招标投标法》第三条：（一）大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公共安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对上述条件做了进一步细化，必须招标的施工项目为：①以上规定范围内的各类工程建设项目单项合同估算价在200万元以上的；②重要设备、材料等货物的采购，单项合同估价在100万元以上的；③勘察、设计、监理等服务采购，单项合同估价在50万元以上的；④项目总投资在3000万元以上的。（2）可不进行招标的施工项目：经县级以上地方政府建设行政主管部门批准，下列项目可以不招标：①停建或缓建后恢复建设的工程，且施工单位未发生变化；②施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求；③在建工程追加的附属小型工程，或主体加层工程，且施工单位未发生变化；④其它法律、法规、规章规定的情形。5、建设工程必须进行招标而中标无效《招标投标法》第50、52、53、54、55、57条规定了六种投标人禁止行为（即：“串标”、“围标”）：（1）招投标代理机构泄露应当保密的与招投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者其它人合法权益的，影响中标结果的（第五十条）（2）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招投标的其它情况，或者泄露标底的，影响中标结果的（第五十二条）；（3）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；（第五十三条）（4）投标人以他人名义投标或以其它方式弄虚作假、骗取中标的（第五十四条）；（5）依法必须招标的项目的招标人，与投标人就标价、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果23 的（第五十五条）；（6）投标人在评标委员会确定的中标候选人以外确定中标人，依法必须招标的项目的招标人在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的（第五十七条）。行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款6、非法转包、违法分包。（1）转包：①不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，②不履行合同约定，将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人，③分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。非法转包，实质上是建筑工程的（总）承包人违反法律法规规定，将其承包的工程变更合同主体或虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。查处转包行为，在施工过程中主要核查以下5个方面：①核查承包合同主体是否变更或实际变更；②现场管理人员隶属关系，与申报质量监督时是否一致；③管理人员到位情况；④核查工程项目的原材料是否由承包人供应；⑤工程施工的大型机具、设备、设施是否为总承包人所有或使用。（2）违法分包：《建设工程质量管理条例》第78条规定的四种情形：①总包单位将建设工程分包给不具相应资质的单位；②总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其它单位完成；③将主体结构的施工分包；④分包单位再分包。（3）法律后果：①收缴已经取的非法所得；②建设单位有权与总包单位解除建设工程施工合同；23 （4）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款。（4）劳务分包除外。具有劳务作业法定资质的劳务分包人与总承包人、专业分包人签订的劳务合同，既不是违法分包，也不是转包行为，是合法劳务分包行为。（二）无效合同的处理（当事人之间）1、处理原则无效合同按有效处理（工程结算时）2、处理方式（1）经竣工验收合格，参照合同约定支付工程价款。a,法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持b,实践依据：按工程造价成本补偿需委托鉴定，增加诉讼成本、扩大损失、延长审限。（2）竣工验收不合格：a,修复后经竣工验收合格：发包人参照合同约定支付工程款；承包人承担修复费用。b,修复后经竣工验收不合格，不予支付工程款。理由：建筑物丧失价值c,因建筑工程不合格造成的损失，发包人有过错的，承担相应责任。即：在合同无效的情况下，甲乙双方按照过错程度承担返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成的损失；已经建完竣工验收的，施工企业可以请求对其实际投入和约定的合同条款折价补偿；竣工验收不合格且无法复修的，发包人可以请求返还已付工程款。案例1：总包单位非法转包行为导致与业主的签订的建设工程施工合同的解除某省总承包企业（以下简称A企业）承包了某广场的承建施工，并与业主签订了合同价款为5600万元的建设工程施工合同。该合同签订后，A企业又与另一家具有总承包资质的施工企业(以下简称B企业)签订了合同价款为4500万元的施工合同，由该B企业实际进行施工。该施工合同与A企业与业主签订的建设工程施工合同的承包范围和合同条款基本一致，都有合同协议书、通用条款、专用条款等部分组成，其差额1100万元为A企业的向B企业收取的管理规费。23 后由于业主方多次进行设计变更、增加工程量及业主方迟延支付工程款使得该工程工期拖延、费用增加，A企业多次向业主方提出工期和费用的索赔，业主方不予认可，并以A企业非法转包为由，向法院提起与A企业解除合同的诉讼。后经法院一审、二审判决，认定该工程为非法转包，同意业主方与A企业解除合同，同时，A企业尚未收取的1100万元的管理规费不予结算。该案件之所以被认定为转包行为，其根本在于A企业在承揽该工程后，直接变更合同主体，将该项目转包给同样具有总承包资质的B公司，是为典型的工程转包行为。这种转包行为，给企业造成了上千万的经济损失。由此可见，工程转包行为的法律后果是非常严重的，前车之辙，后车之鉴，我们应当引以为戒，在自身的工程承包和分包过程中予以充分重视和规避。以上案例，如果在签订总包合同后，正确地对总包合同（即签订分包等合同）的履行情况做一规划和理顺，进行合法分包，并在现场设立稳定的管理机构与人员，则转包行为的不利法律后果完全可以避免。二、签订分包合同时的法律风险防范和控制要点（一）对分包人的资格与资质的审查1、分包商必须要有相应的资质和资格。施工企业对内部确定的合格分包商队伍应当是按照施工专业和资质级别分类管理和使用。2、总包企业应当注意审查，分包人资质证书所载的业务许可范围与分包工程业务是否一致。3、总包企业要注意审查分包工程承办人是否获得企业法定代表人的合格授权。（二）工程分包中应注意的问题1、建设工程的主体结构必须由总承包自己完成。自行完成是指：以自己的管理人员和拥有所有权或使用权的机械、设备独立完成工程，不包括劳务分包。2、要注意:分包必须经建设单位书面同意。3、分包人必须自行完成分包工程的施工，不得转包。4、工程分包不能解除总包企业的任何责任和义务（1）23 应当设立项目管理机构或派驻相应人员，对分包工程的施工活动实施管理；（2）分包单位的任何违约行为或疏忽大意而给建设单位造成的损害或损失，总包企业对建设单位承担连带责任。（3）未经总包人同意，建设单位不得以任何形式向分包人支付工各种工程价款。但是，因工程欠款分包起诉总包和建设单位的，建设单位在欠付总包单位工程款范围内对分包人与总包单位共同承担责任。（三）我公司采用的劳务合同文本中存在的问题：劳务分包分为大包（即包工包料）模式和清包（即包工不包料）模式，该两种模式在合同文本上的区别是：大包模式的合同文本：它一般采用与总包合同相同的计价方式，并在总包合同结算的基础上收取分包一定比例的管理费；同时，在材料供应条款中，加以“委托”采购的字样，以示该合同所涉材料是由分包单位受总包单位委托采购的，法律上的采购人为总包单位，以规避转包。清包模式的合同文本：它一般采用定额单价或按平方米包干的方式确定计价方式；比较重要的材料采购和大的机具供应都有总包单位责任，劳务分包单位可自行采购辅材、小型机具和劳保用品。上述大包模式的管理方法，存在以下法律风险：（1）存在违法分包或转包的嫌疑。因劳务分包可涉及主体、安装、装饰装修等总包范围内的所有工程，并直接在合同书中出现“管理费”，而转包行为的外在表现之一是收取一定的管理费；（2）而与此同时“委托”采购条款并不能必然改变转包或非法分包的本质特点，反而增加了总承包人在供材方面的法律风险，本来属于分包人自行采购、自行承担付款责任的建筑材料，却因“委托采购”条款的存在，善意的第三人（材料供应商）具有向总承包方主张付款的权利，而作为“委托方”总承包人具有支付材料价款的义务。在材料价款已包含在分包合同价款中的情况下，这必然导致总承包方的的重复支付，其中的风险不言自喻。该种大包模式的合同文本存在的法律风险，已在我公司和集团其他单位的项目管理中凸显，公司去年已对该种文本的使用及时进行了更正，请大家在使用这种文本的时候予以注意。同时，公司为加强成本管理，提高效益，23 大力提倡采用清包管理模式，这种清包模式的采用，也有利于规避大包模式中存在的法律风险。三、黑白合同（一）定义最高人民法院《关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”当“黑合同”约定的工程价款、质量、工期等重大事项与中标合同存在较大差异时，应以中标合同约定的条款作为结算工程款的依据。对“备案的中标合同”应作严格的文义解释，应限于根据有关规定必须进行招投标且确实进行了招投标活动并根据招投标结果签订的合同；未进行招投标或未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案办理建设工程手续的“中标合同”，不属于《解释》规定的“备案的中标合同”。（二）理解1、必须经过招投标的合同a,在招投标之前，建设单位与施工单位签订的任何合同均属无效合同；b,在招投标之后订立的补充合同，如果对中标合同的实质性条款（价款、工期、质量）进行修改，修改的条款无效；如涉及工程量的增减导致合同价款变化或其他非实质性条款的修改有效。2、不是必须经过招投标的合同a,招投标之前协商订立合同，后又通过招投标，则中标合同系对原合同的修改，以后签者为准；b,在招投标之后签订合同而中标合同已经过备案，则后签合同为黑合同，如有实质性变更，则无效。c,重点考察：是否经过招投标法规定的程序？是否在政府招投标办公室备案？还是为办理施工许可证而备案？如是后者，以黑合同为准。（律师实务观点）3、备案不是合同生效的依据。该条不涉及合同效力，仅明确结算依据。四、合同的解除问题1、原则上合同签订后，不得解除或转让23 2、特殊情况下，需要解除或转让的，要经当初参与招标和合同审查的有关人员的认可，否则不予解决3、处理形式：（1）解除原合同，签订新合同（2）签订关于合同转让的三方协议第二部分做好施工过程中的履约管理是施工企业防范法律风险的关键案例2：某大厦土建安装工程采用GF-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》进行签约。合同价款为2800万，开、竣工日期分别为2002年7月1日、2003年6月30日。后发包人拖延进度款、供电量不足、工程量增加、设计变更等因素，直到2004年5月31日，工程才通过竣工验收并交付业主使用，该工程最终结算值为3200万元。截止到2007年8月30日，该发包人实际付款为2650万元，依合同约定尚欠承包人550万元。后在承包人多次索要工程款未果的情况下，向法院提起诉讼，要求支付余款及其利息共计610万元。针对工程公司的诉求，发包人提起反诉，以工程逾期竣工335为由，要求承包人依“如工程逾期竣工，每延误一天，罚合同总价的万分之五”的合同约定支付逾期竣工违约金469万元；以屋面存在大面积渗漏、墙面开裂为由，承包人无正当理由不去维修为由，要求承包人赔偿其损失120万元。【法院认为】1、施工企业未有证据证明其按约向建设单位提报了要求付款的工程量报告，建设单位向施工单位支付工程进度款没有付款参考依据，而建设单位以其签字确认的工程进度款支付了工程款，故施工企业以工程款未到位作为延期竣工的抗辩理由不能成立。2、双方对供电量不足问题互有往来函件，施工企业对该事实也表示认可。但未提出工期延误的意见，现施工企业以此为由认为其可以延期竣工，违反诚实信用原则，本院不予以支持。3、加层虽导致工程量的增加，但未按照双方约定予以签证，施工企业要求顺延的理由不能成立。4、设计变更与材料供应问题与施工企业延期竣工之间没有必然的因果关系，23 施工企业也不能证明两者之间的前因后果，本院不予以采信。法院认为施工企业提供的关于工期顺延的工程签证及工作联系单表达矛盾、模糊，不能作为工期顺延的理由，而其提供的建设方原因延误工期的最终折抵工程延期26天，对于剩余的309天应由施工企业承担相应的违约责任。按投标书约定的工程造价2800万元、每日万分之五计，施工企业应当支付违约金432.6万元。对于建设方提出的质量问题的反诉，建设单位提出了向施工单位发送的函件及自行维修与相关施工人签订的合同和支出的费用作为证据使用；而施工方确认出现了质量问题，但已将出现的质量问题予以维修完毕，却拿不出有力的证据对其修缮行为进行佐证。最终法院认定系由建设单位自行维修，而由承包人承担由维修而产生的费用85万元。欠款还钱，天经地义，法院支持了施工方索要工程款550万元的诉讼请求；但是，由于施工方证据资料短缺，却白白丧失了总共520万元的利益，实在是令人痛心！这个案例或许较为典型却是一个真实的案例，反思我们的施工管理过程即合同履约的过程是否注意到这些问题了吗？我们做的是否就是完善了呢？一、工期和施工进度（一）开、竣工日期的确定1、开工日期、竣工日期、完工日期（1）开工日期：通俗地讲，指开始进场施工的日期。（2）完工日期：通俗地讲，指完成工程施工的日期。（3）竣工日期：通俗地讲，指完成工程施工并通过竣工验收的日期或指验收通过情形下承包人提交竣工报告的日期。完工日期与竣工日期是完全不同的概念，工期中涉及到的日期指竣工日期。不同之处在于：竣工日期与验收通过有关，验收不通过谈不上竣工日期；而完工日期，与验收通过与否无关，但程序上有关，因为完工后才能够进行竣工验收。两者关系为：先有完工日期后有竣工日期。2、实际开工日期的认定23 （1）承包人有证据证明实际开工日期的，则应认定该日期为实际开工日期。承包人的证据可以是发包人向承包人发出的通知、工程监理的记录、当事人的会议纪要、施工许可证等；（2）承包人虽无证据证明实际开工日期，但有开工报告，则应认定开工报告中记载的开工日期为实际开工日期；（3）若承包人无任何证据证明实际开工日期，亦无开工报告，则应以合同约定的开工日期为准。从上述认定办法，我们可以看出如何就实际开工日期进行举证。3、竣工日期的认定《司法解释》第十四条规定认定方法：（1）双方确认的日期为竣工日期；（2）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（注意是经盖章的验收报告的时间，不是竣工验收备案日期，因为竣工验收备案是由建设单位来报送）（3）承包人提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（4）未经过竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。理由如下：I)发包人在工程未经竣工验收的情况下擅自使用工程，违反了法律规定，应承担相应的责任；II)发包人使用工程，表明其已经实现合同的目的；III)发包人使用工程后，若再进行竣工验收，便可能出现质量责任不清晰的问题。因此，从合法原则、诚实信用原则考虑，应认定发包人使用的日期即该工程转移占有的日期为竣工日期。（二）几种影响工期的因素1、施工许可证：如未取得且未施工，以取得施工许可证之日作为开工日期；但如未取得且已经施工，则一般以施工开始日为开工日期。23 2、拖欠工程款拖欠工程款且导致停工或缓慢施工，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及拖欠工程款与延误天数之因果关系。3、设计变更（1）设计变更在关键线路上，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及设计变更与延误天数之因果关系。（2）设计变更不在关键线路上，则不应以此为由顺延工期。4、图纸延误（1）同3（2）同3。5、增加工程量（1）同3（2）同3。6、质量鉴定《司法解释》第十五条　建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。（1）鉴定合格，顺延工期；（2）鉴定不合格，视情况而定。7、建设单位的其他原因，如：指定的代表未按照约定提供指令、批准，致使施工不能正常进行；建设单位未按照约定时间和要求提供原材料、设备、场地等；隐蔽工程在隐蔽前，施工企业发出检查通知，建设单位未及时检查等。（1）同3（2）同3.8、一周内，非施工单位原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时。9、发生不可抗力事件（无法预见、不可避免并不能克服，一旦发生，要积极采取措施，阻止和预防扩大损失，要及时按照合同约定的程序和时限报告）。（三）证明标准1、线路（1）关键线路：23 为了完工，有多条线路工作需要完成，其中，有一条线路上任何一个工作延误，则工期延误，该线路就叫关键线路。（2）非关键线路：为了完工，有多条线路工作需要完成，有些线路上，一个工作或者多个工作延误，并不必然导致工期延误。并不是所有的设计变更、工程量增加都会导致工期顺延，看是否在关键路径（线路）上。施工单位统筹安排的义务。【举例】家里有两个锅，一个铝锅，一个铁锅，既要煮饭又要烧菜，煮饭用铝锅，是一个线路，需要一小时；而烧菜用铁锅，烧两个菜，各需要20分钟，也是一个线路。吃饭需要等的时间，就是一小时。其中，煮饭就是关键线路。因为如果煮饭时间延长，吃饭需要等的时间延长。而如多烧一个菜，时间10分钟，则烧菜线路时间为50分钟，吃饭需要等的时间，仍为一小时，故不是关键线路。4、工期顺延天数认定统一证明标准司法证明标准：（1）导致工期延误的事项、（2）实际延误的天数、（3）导致工期延误的事项与实际延误的天数具有因果关系。－关键线路。回观案例2，法院作出的判决是否错误？不错，原因在于施工企业提供的证据无法达到工期顺延309天的证明标准。施工企业仅举证证明了存在可能会引起工期延误的因素：如设计变更、增加工程量、图纸延误等因素，但未能举证证明这些因素实际导致工期延误及实际延误的天数335天。从证明标准的角度而言，施工企业还需要证明因这些因素实际上导致延误了335天。而施工企业就此未提供任何证据予以证明。因此，施工企业提供的证据没有达到应该达到的工期顺延335天的证明标准，实际上举证不能。通常法院对工期顺延采用严格的证明标准，这实际上是对施工企业在施工过程中如何正确的对待履约问题提出了严格的要求。那么施工企业如何在施工过程中通过日常的合同履约工作正确地获取有利于已的证据呢？（四）工程签证与索赔1、工程签证工程签证是指工程承发包双方在施工过程中按照合同对支付各种费用、顺23 延工期、赔偿损失等事项所达成的双方意思一致的补充协议。签证一经达成，即成为工程结算或最终结算增减工程造价、确定工期等的凭证。工程签证的法律特征如下：（1）是表示双方意思一致的法律行为，一经达成即成为合同的有效部分。（2）可以直接作为结算凭据。如进行合同审价，审价部门对签证不作另行审查；如引起诉讼，该诉讼的性质属于权属确定的返还之诉。（3）是施工过程中的例行工作，一般不依赖于其它证据。是双方对施工实际变化的相互确认，只要签字即视为认可，不必对具体的调整内容再行审查。2、工程索赔工程索赔是指双方中的任何一方未能或得按照合同约定支付的各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张。其法律特征如下：（1）是单方法律行为，是双方意思表示不一致的结果，表现为单方主张权利。（2）是一种期待权利，涉及的利益尚待确定。（3）必须依赖于证据，主张一方负有举证的义务。3、索赔程序新颁《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）有关索赔的程序为：发包人未按照合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失，承包人可以按照以下规定索赔：（1）有正当索赔理由，且有有关证据；（2）索赔事件发生后28（14）天内，向发包人提出索赔意向通知（注意工期索赔的具体天数及其理由（施工关键线路和程序）；（3）发出索赔意向通知后28（14）天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（4）发包人在接到索赔通知后28（14）天内给予批准，或要求承包人进一步补充证据和理由，发包人在28日内未予答复，视为批准索赔。若索赔事件持续发生，施工单位应持续索赔；索赔事件消失后，应综合进行索赔。4）工程签证和索赔工作中应坚持的原则：23 目前国内的建设工程施工基本上都采用了GF-1999-0201版《建设工程施工合同》范本，该合同文本条款对于发包人及承包人的权利义务均有明确约定，充分使用这些合同条款对施工方尤为有利，项目现场工作人员要养成依约行事的好习惯，对非因施工单位原因的进度拖延、工程量增加、设计变更、约定由建设单位承担的风险、建设单位违约导致增加施工成本等，要严格按照合同约定加强工程签证和索赔工作，保证签证和索赔的有效性。其中，在工程签证和索赔工作中应坚持一下原则：（1）提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为工程管理的日常工作和提高效益的最有效手段；（2）建立严格的文档记录和资料保管制度，配置专门人员，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理；（3）明确项目经理的管理责任，杜绝该签证而未签、该索赔而不索赔的现象；（4）注意合同约定的签证和索赔的期限和程序，凡是应该在施工过程中提出的均应及时提出；（5）强化证据意识，依约及时有效地向建设单位发送书面报告并保留签收证据，如：已完工程量报告、工程设计变更报告、价格调整报告、工期顺延报告等。如何解决建设单位拒收施工单位发文？a、EMS邮件送达。（注意：函件一式两份，要盖骑缝章；寄信凭证中写明函件主要内容；保存寄件发票和邮局发件凭证；索要回执并保存；发往地址为收件人的工商注册地址。）使用这种方式，即使收件人拒收，从法律上也视为已经送达。b、公证送达。与公证员一起到收件人的办公处，若收件人拒收，则可留置，公证员出具送达公证。5）慎重订立补充协议或会议纪要。在施工合同的履行过程中，发包人和承包人往往就许多事项达成补充协议或会议纪要，有时建设单位还会要求施工方出具单方的承诺。这些补充协议、会议纪要或承诺同样构成了施工合同的重要组成部分，公司及项目部应充分认识到补充协议或者会议纪要的重要性。23 一份谨慎的补充协议、会议纪要或承诺书会将施工方在合同和施工过程中存在的不利问题一笔勾销，如关于工期延期或责任互不追究的会议纪要；一份草率的补充协议、会议纪要或承诺书则可能将公司至于不利之地，如关于让渡工程优先受偿权的承诺。在施工过程中，现场项目经理部需要就工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款等重要条款与发包人达成补充协议、会议纪要或者应发包人要求出具书面承诺函时，应严格按照承包人内部的合同评审程序进行合同审核，及时将有关函件在签字盖章前送交承包人总部各部门进行审查，并报承包人高层领导同意，从而最大限度规避公司经营风险。二、工程质量法律风险防范和控制（一）质量问题发生的阶段1、施工过程（1）施工单位应当提醒建设单位在领取施工许可证或开工报告前，按照国家规定办理工程质量监督手续。（2）施工人员必须严格按照设计图纸和标准施工，认为有必要修改的必须与设计结合，提出意见和建议，由设计单位确定是否修改和如何修改。（3）工程质检必须要有专人签字的书面记录。隐蔽工程在隐蔽前必须通知建设单位和质检机构做好隐蔽工程验收记录。（4）材料、构件、设备、商品砼等必须经过检验合格才可使用。未经检验或检验不合格的不得使用。（5）对涉及结构安全的试块、试件以及有关资料，应当在建设单位或质检机构的监督下取样，并送具有关相应资质等级的质量检测单位进行检测。2.竣工验收过程施工单位应当及时申请竣工验收，对竣工验收不合格或有缺陷的项目应当负责返修。（二）保修期保修期限从验收合格之日起计算。建设单位提前使用的，从实际使用之日起计算保修期。正常使用条件下，工程建设的最低保修期为：（1）基础设施工程、房屋建筑的地基基础和主体结构工程，为设计规定的23 合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（3）供热、供冷系统，为2个采暖、供冷期；（4）电线管道、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年；（5）其它项目保修期限从约定。（三）关于保修的法律规定1.竣工验收合格之前《司法解释》 第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第八条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；因此，对于在施工过程中出现的质量问题，施工人必须予以重视，及时履行保修义务，否则，发包人有权自行予以修复，产生的费用由施工单位予以承担；并且对于工程质量不合格的工程，发包人可以从工程款中抵扣可能产生的维修费用；工程质量不合格的，且拒绝修复的，发包人还有权解除合同。2.工程竣工验收之后《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定：房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。第十二条规定：施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。因此，发生质量问题，首先，发包人需要履行通知保修义务，其次，施工企业需要在约定时间进行保修。只有施工企业在接到通知，未按保修书约定进行保修的情况下，发包人才可以另行委托其他单位保修。【案例3】某房产公司与施工企业之间的围护结构质量纠纷案件【签约】1994年9月21日，某施工企业与房产公司23 签订《**花园基坑围护及桩基工程施工承包合同》。双方约定：施工企业承包范围为：项目钻孔灌注桩工程的施工、基坑围护结构的设计、施工；总承包价计人民币970万元，该总承包价由施工企业包干使用，一次包死，包括包安全、包加固等费用。【履约】施工企业委托某大学进行了围护结构的设计，设计方案经过政府主管部门评审，并经过房产公司、监理单位批准。施工企业据此方案进行了施工。【发现质量问题】开挖前中，房产公司认为由施工单位委托设计并施工的围护结构存在安全隐患，遂组织专家进行论证。经过论证，专家认为，围护结构设计因未考虑路面活荷载，同时施工中存在不规范行为，围护结构存在安全隐患，应该采取加固措施。据此，房产公司要求施工企业进行加固，因施工企业考虑根据合同约定难以获得加固费用，故不愿意实施加固并撤离施工现场。房产公司另行委托其他单位按照加固图进行了树根桩、压密注浆、钢管支撑和混凝土压顶及圈梁的加固。但是，终因施工企业遗留的隐患造成局部地方位移超过50mm，致使**机械厂房屋开裂。为此，房产公司采取了抢险措施。加固发生费用287万元。【起诉】因双方对结算无法达成一致意见，施工单位提起诉讼，房产公司就质量等问题亦另案进行了起诉。【审理】审理过程中，施工单位提出围护结构质量没有问题，当时实施的加固方案也不合理、不经济。遂法院委托某鉴定机构就围护结构质量是否存在问题、如有质量问题是否需要加固、如需要加固已实施的加固是否合理进行鉴定。鉴定机构经过鉴定后出具了鉴定报告，报告除对上述三个问题给出鉴定结论外，还提出了合理的加固方案并作了估算155万元。【判决】23 法院审理后认为，施工企业应承担主要责任，因房产公司及监理单位均同意当时的设计方案，故房产公司也有过错，承担责任比例为70%：30%，判决施工企业承担109万元。【分析】实际修复费用287万元，仅支持了109万元，原因在于：（1）双方过错；（2）修复方案不合理。该案例中出现的质量问题，为建设单位、监理单位、施工单位混合过错造成的；当然若设计不是在施工单位的合同范围内，该设计单位亦应当在该案中承担相应的责任。因此，对于出现的工程质量问题，施工单位得到建设单位的维修通知后，不能不分责任而盲目予以修复，在维修之前，还是要搞清原因、分清责任，当然也不能如该案例中的施工单位一样，对于建设单位的维修通知置之不理，最终诉之公堂。那么，什么是正确的处理方式呢？（四）施工单位工程维修应注意的法律问题1、对于建设单位提出的质量问题，处理原则：（1）分清责任，及时回函；（2）快速反应，及时处理；（3）现场作业，保留证据（维修前、维修后拍照对比、业主/物业签字确认）2、对于工程分包人的维修责任问题通知修复——拒绝修复——自行处理（委托他人修复）——追偿费用第三部分积极行使法律所赋予的建设工程价款优先受偿权一、概述我国《合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该权利的行使优先于所涉工程上的抵押权及其他普通债权。最高人民法院出台了法释（2002）16号批复，该批复对建设工程价款优先受偿权的具体行使问题做了进一步解释。这两个法律规定，对解决建筑业工程款巨额拖欠现象具有重要的现实意义。现23 具体介绍如下，以便我们在工作中充分使用这一权利，以保护施工人的切身利益。1、权利行使主体建设工程价款优先受偿权的权利主体仅指建设工程施工合同的承包人，不包括建设工程勘察、设计合同的承包人。     根据合同相对性原理，只有总承包人享有建设工程价款优先受偿权，分包人不能主张该优先权。 装饰装修合同的承包人是否具有工程优先受偿权？只能在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿，同时发包人必须是该建筑物的所有人。2、受偿范围享有优先受偿权的工程款应当包括承包人为建设工程支付的劳务报酬、材料款等实际支出的费用，但对于承包人依合同向发包人主张的损害赔偿（赔偿金、违约金等）则不应包括在内。《合同法》第286条规定享有优先受偿权的是“建设工程价款”，而按照一般人的通常理解，损害赔偿金并不属于“价款”之列。，建设工程价款包括三部分：“成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金。”3、权利行使期限 承包人的优先受偿权虽然具有担保物权的性质，但在本质上仍属于债权。无论担保物权还是债权的行使都要受到一定期限的限制，但是《合同法》第286条并没有明确这一点，为此，《批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”这一司法解释规定了建设工程价款优先受偿权行使的起算时间和最终期限。（1）关于起算时间A、建设工程正常竣工情况下：建设工程竣工之日理解“竣工”的含义，23 竣工交付使用不等于竣工验收合格，两者既可能同时进行，也可能分别进行。在有些情况下，建设工程竣工交付使用后，承包人也按国家有关规定向发包人提供了完整的竣工资料和竣工验收报告，但发包人为了拖延支付工程款，迟迟不组织竣工验收，或者迟迟不与承包人进行工程结算。在这种情况下，从《合同法》第286条及相关司法解释的立法目的出发，应认定建设工程已经竣工，承包人可以要求发包人支付工程价款，工程竣工交付使用的时间即为工程价款优先受偿权的起算时间。B、建设工程无法正常竣工情况下：建设工程合同约定的竣工之日。此时，承包人可以与发包人协商以“烂尾”工程折价，或者达成延期付款和竣工的合意，以便继续履行变更后的施工合同。如果承、发包双方不愿协商或协商不成，承包人可以在工程约定的竣工之日起六个月内行使优先受偿权，但承包人优先受偿权的实现，有待于建设项目的接盘、转让或重新启动。当出现“烂尾”楼整体拍卖时，承包人应从拍卖所得财产中优先受偿，当有新的开发商接盘“烂尾”工程时，接盘人在向承包人支付原发包人拖欠的工程价款后方可受让项目。（2）权利行使期限的性质《批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月”，这里的六个月期限，应为除斥期间。除斥期间为法定不变期间，不能适用诉讼时效有关中止、中断或延长的规定。我们要注意：A、如果承、发包双方在合同中约定，除按进度支付部分工程款外，余款于工程竣工六个月后支付，这种约定就有可能造成承包人难以及时行使优先受偿权。因此，在合同签约时，就应注意这个付款时间问题。B、在结算过程中延误优先权的行使，导致因优先权的丧失而无法获得清偿或全部清偿。因此，我们要注意，一旦6个月的时间即到，而工程价款尚未确定的话，我们就要考虑发包人有没有承担责任的能力，如果没有的话，就要及时提起诉讼，要求行使工程优先受偿权。2、权利行使方式《合同法》第286条规定，建设工程价款优先受偿权的行使方式有二种：一是与发包人协议将该工程折价，二是申请人民法院将该工程依法拍卖。、具体的行使程序：催告——协议折价或申请拍卖（诉讼）（1）催告：必须履行的法定义务。发包人未按照合同约定支付工程价款的，承包人只有首先催告发包人在合理期限内支付价款，如发包人逾期不支付的，承包人才可以行使优先受偿权。23 催告的“合理期限”的确定问题，a.有约定的应从其约定。比如，双方采用的是第二版的《建设工程施工合同示范文本》，则该合同通用条款第三十三条“竣工结算”对此合理期限有相应的、明确的约定。该条具体规定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”在使用这个合同文本的前提下，催告的合理期限应为56天。b.没有约定的，由于法律亦未作具体规定，此时可参照担保法关于留置权行使中的确定宽限期的规定，将催告的“合理期限”确定为两个月以上。(2)关于催告的方式问题，催告到期工程款的通知，宜采取书面形式，其基本内容包括：要求付款义务人(发包人)付款的依据、付款的金额、最后付款期限等内容。(2)协议折价:并非必经程序。承包人通过催告程序.发包人仍然不支付价款的，除按照建设工程的性质不宜折价外，承包人可以与发包人协议将工程折价，用折价所得偿付工程价款。当然，如果发包人与承包人恶意串通，虚构发包人未按约支付工程价款的事实，并进而由承包人主张其优先于发包人的其他债权人受偿，从而达到架空债权人的一般债权的目的，其他债权人可通过行使撤销权来保护自己的合法权益。(3)申请拍卖。承包人不同意以建设工程协议折价的方式实现工程价款优先受偿权的，或者承包人与发包人达不成建设工程折价协议的，按照《合同法》第286条的规定，承包人可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程拍卖的价款优先受偿。承包人提出将建设工程依法拍卖以实现其工程价款债权的申请以后，在程序上应当如何操作，《合同法》第286条未作规定，审判实践中也有分歧。目前法院审判实际的做法是，承包人向人民法院起诉，获得生效判决或者调解书后，向人民法院申请执行。当然承包人也可以仲裁书为依据申请人民法院强制执行。事实上，迄今为止，人民法院在司法实践中适用《合同法》第286条的实例，大多数都是发生在审理程序中的。23 二、不予支持工程优先受偿权的情形：1、建设工程的所有权已经转移或已被法院生效法律文书确定转移的；2、建设工程已经出售给交纳了全部或者大部份购房款的消费者的；　工程优先受偿权是优先于所涉工程上的抵押权和其他一般债权，却不能优先于物权和具有物权期待权的购房人的权利行使。对于已经支付了全部或大部分购房款的买房人所购买的房屋，虽然该房屋尚未办理过户手续，但是为满足人民基本生活的需要，为维护交易安全和社会的稳定性，法律规定施工人的工程优先受偿权并不涉及该以出售的房屋。当然只有以生活消费为目的购买住宅的购房人才是消费者，对于以投资为目的的购房人，并不是消费者，他所购买的商铺、写字楼是不能对抗施工人的工程优先受偿权的。3、标的物为不宜不宜折价、拍卖的学校、医院、政府机关办公楼、道路、桥梁等公益建筑工程的；4、承包人放弃优先权承诺有效；三、如何规避建设单位通过转让建筑工程所有权而逃避债务问题？——起诉（工程款、优先权）同时查封所涉工程【案例】某厂房执行纠纷案法院支持了施工人全部诉讼请求，由建设单位支付全部工程欠款350万元及利息；同时就厂房工程折价、拍卖价款在350万元的范围内具有优先受偿权。但是施工人申请强制执行后，未得执行。原来，在诉讼期间，建设单位将厂房以60%的市场价格转让给了案外人A,案外人A又以市场价格转让给了B，而建设单位和A都没有履行能力。该施工单位认为，只要竣工资料不移交，建设单位无法在建管局备案，不备案就办不出产权证，办不出产权证就无法转让。因此，无须申请保全查封。实际上是：1、若建设单位与交易中心串通照样可以办出产权证；2、法律并未规定，只有办出产权证才能转让。【案例】某酒店工程欠款案23'