比较法视野中控制下交付的考察与借鉴

比较法视野中控制下交付的考察与借鉴　　一、控制下交付概述　　（一）控制下交付的界定　　英文词组“controlleddelivery”，在我国的习惯译法是“控制下交付”。而在不同国家和地区，其译法也不尽相同，如日本将其翻译为“监控下移动”或者“追踪监控”，澳大利亚将其译作“监控行动”，我国台湾地区将其称作“监视下运送转移”或者“监视下移动”。[1]关于控制下交付的概念，正如其名称一般在世界各国及地区存在着多种版本。1988年联合国维也纳大会上通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（以下简称《禁毒公约》）首次以国际公约的形式规定了控制下交付，并对其作出如下定义：“控制下交付”系为一种技术，即在一国或者多国的主管当局知情或者监督下，允许货物中非法可疑的麻醉药品、精神药物以及其他毒品物质或它们的替代物质运出、通过或运入其领土，以期查明各种毒品犯罪嫌疑人。此后，联合国相继在2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》与2003年《联合国反腐败公约》中明确规定了控制下交付，并对其定义作了相应地修改。在《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中，“控制下交付”10 是指在主管当局知情并由其进行监测的情况下允许非法或可疑货物运出、通过或运入一国或多国领土的一种做法，其目的在于侦查某项犯罪并参与该项犯罪的人员。在《联合国反腐败公约》中，对控制下交付也作了大体相同的定义。[2]与国际公约中控制下交付的定义相比，理论界对控制下交付的定义也有所差异。例如在日本，有的学者将控制下交付定义为：“是指侦查机关即使发现了违禁毒品，可以不当场抓获，而是对其加以充分的监控，让其在监控下继续搬运，当违禁品送达到有关嫌疑犯时，再将其捕获的手段。”[2]在澳大利亚，有关专家认为，控制下交付是指在受到监督的情况下，让一项违禁的托运物品由一个国家通过一个已被查明的渠道。尽管这个国家的警察和海关有权扣押非法物品或逮捕违法分子，但执法机构为了查明另一端的动向，或为了让货的目的国有机会逮捕和检控已被查明的犯罪分子而选择不这样做。[3]　　在我国，有关专家学者对控制下交付的定义表述也多有不同，其中较有代表性的定义有：“控制下交付是指禁毒执法机关在明知毒品运输的情况下，仍然允许其继续运输，或是在查获毒品后，采用伪装手段，使毒品继续‘正常’运行，同时秘密监控其运输过程和交付地点，以期将贩毒人员一网打尽的侦查策略。”[4]“控制下交付是一种技术，即在一国或多国禁毒执法当局知情或监控下，允许货物中的毒品或可疑的毒品、易制毒化学品和它们的替代物运出、通过或运入其领土（或地区），以期查明毒品犯罪情况，将贩毒人员一网打尽的侦查策略。”[5]“控制下交付是侦查人员在发现有关违禁品后，为将有关犯罪组织或团伙一网打尽而将违禁品在执法机关的监控下放行，借此发现更多乃至全部犯罪人。”[6]10 　　上述关于控制下交付的定义虽然表述存在差别，但在控制下交付的实质内容和基本特征方面则有着诸多相似或相同之处。不过，这些定义也有其不足或不尽完善的地方，主要表现在这些定义大多只限于毒品犯罪案件。然而，由于控制下交付手段的运用已突破了毒品犯罪案件的范围，被广泛运用于跨国有组织犯罪、腐败犯罪等案件中，鉴于此，应当在更广泛的意义上对控制下交付进行定义。因此，笔者比较倾向于如下定义，即控制下交付是指执法机构在发现非法贩运毒品、其他非法或可疑货物后，不当场予以扣押而允许其继续运送，同时对其进行秘密监控，以期查明更多的涉案人乃至犯罪的组织者、策划者，将犯罪组织一网打尽的特殊侦查手段。[7]　　（二）控制下交付的缘起、发展与趋势　　控制下交付手段的创设最早可以追溯至20世纪30年代初，据有关学者考证，早在1931年美国禁毒机关就曾使用这种手段破获了从土耳其的伊斯坦布尔途经阿姆斯特丹、汉堡贩卖到美国的鸦片走私活动。[8]尽管如此，直到“二战”后，由于国际毒品犯罪活动激增，且明显地呈现有组织化的发展态势，为有效应对此类犯罪，国际社会逐渐重视并积极探索在打击毒品犯罪领域合作的新形式。在此背景下，控制下交付手段作为一种新型的侦查手段应运而生，并在国际禁毒实践中逐渐兴起。在这过程中，美国对控制下交付手段在国际打击毒品犯罪活动中的推广运用起了重要的促进作用，美国禁毒署20世纪六七十年代与欧洲国家开展联合执法，该实践推动着包括控制下交付在内的大量针对毒品犯罪的特殊侦查手段在欧洲“扎根”10 。[9]随着控制下交付手段在打击毒品犯罪案件中的作用日益凸显，国际社会开始酝酿研究、总结控制下交付手段的可行性与实施步骤。在1982年联合国麻委会第七次特别会议上，首次将控制下交付作为侦破跨国跨地区有组织贩毒活动的有效方法列为讨论对象。由于控制下交付的实施涉及的问题相当复杂，特别是在不同国家的法律制度、禁毒法律法规甚至是对毒品犯罪的态度等方面存在较大差异的情况下，基于维护国家司法主权的考虑，此次特别会议在决议中指出，在采用控制下交付时，有关法律上的问题应向各国政府及国际机构先行征询意见。此后，各国政府及相关的国际组织在系统研究控制下交付的适用条件、范围、程序及其利弊的基础上，分别向联合国麻委会提出了报告书，对控制下交付的适用提出了积极的意见和建议。经过麻委会的审议及1983年联合国专家会议的讨论，充分肯定了控制下交付在打击毒品犯罪活动中的作用。此外，国际刑警组织等其他国际组织也都对控制下交付的侦查方法大加肯定。在1985年，联合国麻委会提出了一份有关“推广个别的及集体的对策以防止药物滥用”的报告书，该报告书对控制下交付的内涵予以了明确规定。与此同时，美、英、德、法、瑞典、菲律宾等国根据本国的毒品犯罪形势和侦查实际的需要，已经将“控制下交付”作为打击毒品犯罪组织的重要侦查手段，并广为实施。[10]1987年，“麻醉品滥用和非法贩运问题”部长级会议在维也纳召开，来自138各国家及地区的3000名代表出席了此次会议，会议通过了《管制麻醉品滥用今后活动的综合性多学科纲要》，建议各国政府和有关的国际组织采取包括控制下交付在内的一系列具体步骤和措施打击毒品犯罪。至此，当今世界上许多国家和国际社会对控制下交付手段的巨大价值达成了共识。正是在具备上述成熟的条件基础上，1988年《禁毒公约》中首次以国际公约的形式将控制下交付手段予以肯定和确认，从而在国际法层面确定了该项侦查手段的合法性地位。10 　　由于控制下交付在打击毒品犯罪中的成效显著，越来越多的国家制定相应的专门法律授权各自的执法机关运用控制下交付手段，如意大利、日本、法国、西班牙等国。此外，控制下交付的适用范围也呈逐渐扩大的趋势，2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》与2003年《联合国反腐败公约》相继规定了控制下交付手段，使控制下交付手段运用于跨国有组织犯罪、腐败犯罪等领域。　　二、域外国家及地区控制下交付的法制考察　　在此仅以美国、法国、日本、澳大利亚及我国台湾地区为例，对控制下交付的法律规制情况加以探讨。　　（一）美国　　在美国，尽管控制下交付有着较为久远的历史，但是控制下交付并没有明确的法律依据，而是被归入乔装侦查范畴，为了在执法实践中对包括控制下交付在内的乔装侦查手段予以规制，美国联邦司法部制定了内部规则《美国司法部部长关于联邦调查局乔装侦查行动的准则》（以下简称《乔装侦查行动准则》）。在《乔装侦查行动准则》中第四部分“授权与批准”规定了原则上未经该准则的授权，任何乔装侦查员不得实施违法行为。乔装侦查员参与或实施非法行为，需经过相应的专门授权，其中专职负责官员有权批准的非法行为中就包括了“在保证毒品不流入社会的前提下，实施控制下交付”10 。[11]此外，美国对控制下交付的实施规定了一系列严格的程序。例如，为了实施控制下交付，必须得到控制下交付的批准号码，在控制下交付行动中允许放置假货，但需检察官的允许，而在假货中有一部分必须是真品，等等。[12]但是由于《乔装侦查行动准则》仅属内部规则，而不具有法律效力，其既不能作为公民寻求权利救济的依据，也不能用作追究违反相应规定的侦查人员责任的准绳，正是这种法律效力的缺失使得该准则在实践中的规制作用大打折扣。除此之外，美国有关专家对控制下交付的适用范围过窄提出了建议，认为控制下交付不只能仅适用于毒品犯罪案件中，也可以运用于洗钱、武器走私、诈骗、儿童色情、文书伪造或金融犯罪案件中。　　（二）法国　　在法国，有关控制下交付手段的立法例变化较大，法国《刑事诉讼法》最早在1992年的修改中首次规定了控制下交付手段，并且将控制下交付作为独立的侦查手段置于毒品犯罪特殊程序中第706-32条。但是在2004年刑事诉讼法律修改过程中706-32条所规定的控制下交付被废止，然而这并不意味着法国就此取消了控制下交付手段，而是将控制下交付作为监视措施的一种，重新出现在修改后的《刑事诉讼法》中，其中第706-80条规定：“司法警察警官，以及受其领导的司法警察警官，在报告共和国检察官之后，得到全国范围内对存在一项或数项合乎情理的理由可以怀疑其实行了属于第706-73条与706-74条适用范围的重罪与轻罪的人进行监视，或者，监视来自这些犯罪和用于实行这些犯罪的物品、财产和所得的去向和运输，但共和国检察官提出反对意见的情形除外。”关于监视措施在国外适用的条件与程序，修改后的《刑事诉讼法》第694-6条规定：“如第706-80条规定的监视行动必须在国外进行，应按照国际公约规定的条件，由负责调查的共和国检察官批准。”“执行监视行动的笔录，或者与之有关的报告以及对在外国领域执行监视所给予的批准，均应归入诉讼案卷。”10 该条规定实际上也可以说是国际范围实施控制下交付的有关批准程序。[13]此外，在法国禁止实施含有引诱犯罪因素的控制下交付，根据有关规定，检察官在批准控制下交付手段时必须禁止批准含有引诱犯罪因素的控制下交付的实施。　　（三）日本　　日本在加入《禁毒公约》之前，并不允许采用控制下交付手段，直至其签署《禁毒公约》之后，为了确保控制下交付在本国的实施有法可依，才于1992年制定并实施了《关于在国际协助下为防止助长涉及管制药品的违法行为的麻药及精神药品管理特例的法律》，该特例法改变了日本过去违禁毒品不得通关的法律规定，为控制下交付增设了特例，从而为实施监控下移动打开了方便之门。在日本，控制下交付作为一种任意侦查手段，除了适用于毒品犯罪案件外，还适用于其他与违禁品有关的犯罪，如有关枪械等犯罪案件。此外，日本有关学者强调控制下交付手段的适用需要遵循必要性和补充性原则。必要性原则要求，必须存在正在实行犯罪的情况，而且断定存在使行为人暴露的极大可能，因而存在在保全证据的同时进行适时逮捕的必要性、紧急性。补充性原则要求，在控制下交付只能作为常规侦查手段的辅助和补充而使用，即在适用传统的侦查方法查明犯罪组织的实际情况极为困难时使用。[14]　　（四）澳大利亚　　在澳大利亚，控制下交付是打击毒品犯罪的常用侦查手段，并制定了一系列法律法规作为该侦查手段的执法依据，①10 其中尤为重要的是1996年针对1914年刑法的修正（控制下交付）条例。在该条例中，对控制下交付适用的条件、程序、行为界限、证据可才性等一系列问题都作出了明确具体的规定，其内容主要包括：首先，规定了控制下交付的适用条件、申请程序及批准形式。关于适用条件，该法案强调了三个方面：第一，要求控制下交付必须基于一定的事实根据；第二，控制下交付的目的必须正当；第三，强调了风险回避。关于申请程序，该法案分别规定了一般申请与紧急申请程序。关于一般申请程序，该法案规定，负责控制下交付的澳大利亚执法官员可以向联邦警察局的局长、副局长或者局长助理，国家刑事犯罪当局的成员申请授权批准书。提请授权的申请必须采用有申请者签名的书面形式，内容包括：声明是否存在任何涉及该行动的早先的申请；如果曾经存在早先的申请，则要声明是否得到批准等。关于紧急情况下的申请程序，根据该法规定，如果提出申请的官员有理由相信遵照前述规定会延误申请的递交以至于影响行动的成功，可以采用口头形式、电话形式或任意一种沟通方法提出申请。关于批准形式，该法规定授权必须采取授权官员的书面形式，授权书应注明申请者的姓名、申请是否符合规定、申请者了解的相关细节的简述以及行动的日期和时间等内容。[15]其次，规定了控制下交付的逐级报告制度。具体包括三项内容：一是授权官员作出授权决定后应尽快向部长报告；二是授权证书效力结束后联邦警察局长、国家刑事犯罪当局的主席应尽快向部长报告；三是部长向国会报告。报告的主要内容包括授权决定及理由、行动执行情况等。[16]最后，明确了控制下交付的合法性界限及证据可采性。该法规定，执法人员在得到授权的控制下交付的过程中，参加或卷入毒品的进口或出口，或参加了与持有毒品有关的活动，可以免除刑事责任。但如果执法人员“有目的地引诱监控下行动目标去犯罪”，并且“该人在别的情形下不会有犯该罪或这类罪行的犯罪意图”10 ，则不能免除其刑事责任。关于证据的可采性，该法规定在对毒品犯罪或关联罪行进行起诉时，决定采纳将毒品进口到澳大利亚这一证据时，如果符合法定条件，则执法官员所从事的进口毒品，或帮助、教唆、劝告或其它任何方式故意与进口行为发生关系的事实将被忽略，非法进口毒品等证据不会因执法官员的参与而遭拒绝。　　注释：　　[1]王国民.控制下交付研究[M].北京：中国检察出版社，2011，1.　　[2]在《联合国反腐败公约》中，“控制下交付”是指在主管机关知情并由其监控的情况下允许非法或可疑货物运出、通过或者运入一国或者多国领域的做法，其目的在于侦查某项犯罪并查明参与该项犯罪的人员。　　[2][日]井田良.毒品犯罪的对策[J].日本刑事法的重要问题（第二卷），西原春夫主编.法律出版社、日本成文堂，2000，136.　　[3]邓立军、吴良培.控制下交付论纲[J].福建公安高等专科学校学报，2004，（4）.　　[4]公安部政治部组织编.禁毒教程[M].北京：警官教育出版社，1998，133.　　[5]张义荣.禁毒学[M].北京：群众出版社，2007，344.　　[6]程雷.控制下交付手段初步研究[J].刑事诉讼与证据运用（第三卷），北京人民公安大学出版社，2007，219.　　[7]王国民.控制下交付研究[M].北京：中国检察出版社，2011，6.　　[8]EthanA.Nadelmann.CopsAcrossBorder[M].Pennsylvania：ThePennsylvaniaStateUniversityPress，1993，36.　　[9]EthanA.Nadelmann.CopsAcrossBorder[M].Pennsylvania：ThePennsylvaniaStateUniversityPress，1993，57.10 　　[10]艾明.秘密侦查制度研究[M].北京：中国检察出版社，2006，244.　　[11]程雷.秘密侦查比较研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008，194.　　[12]王国民.控制下交付研究[M].北京：中国检察出版社，2011，53.　　[13]罗结珍译.法国刑事诉讼法[M].北京：中国法制出版社，2006，485，515.　　[14]宋英辉、刘兰秋.日本秘密侦查手段之评介[J].刑事诉讼与证据运用（第一卷），北京人民公安大学出版社，2005，345.　　[15]王国民.控制下交付研究[M].北京：中国检察出版社，2011，62-63.　　[16]杨志刚.诱惑侦查研究[M].北京：中国法制出版社，2008，125-127.　　参考文献：　　[1]澳大利亚控制下交付的执法依据主要有：（1）1996年针对1914年刑法的修正（控制下交付）条例；（2）澳大利亚联邦警察物证规则；（3）澳大利亚联邦警察有关毒品的政策和程序规则；（4）澳大利亚海关、国家刑事犯罪管理委员会、联邦警察关于毒品执法的联合通报（1987年7月3日）；（5）澳大利亚联邦警察关于与其它国家警察部门联合实施控制下交付的原则；（6）澳大利亚联邦警察和分析实验室有关毒品化学检验的协议；（7）有关涉及控制下交付中法庭科学服务的程序和职责的规则。　　（作者通讯地址：北京市顺义区人民检察院，北京市顺义区101300）10