美国转交付制度的利用及改造

　　美国转交付制度的利用及改造[内容提要]不动产交易的转交付制度是美国所有权变动模式下的产物，其制度设计的最大价值在于以最小的制度成本达到预防和救济不动产交易的双方当事人给付不能风险的目的。我国台湾地区的《不动产交易法》已经成功地借鉴了美国的转交付制度，确立了付款中间人制度。在我国物权变动模式下，有必要在利用和改造美国转交付制度的基础上设计出符合我国结合国情的制度体系。　　[关键词]转交付/所有权转让契书/物权变动模式　　[正文]　　一、转交付的制度内容　　美国的物权变动采物权意思主义的立法模式。不动产变动的双方当事人仅就不动产转让合同意思表示一致，不足以导致所有权转移的法律后果，转让人将表达其转移不动产所有权的内心意思的契书（deed）交付给受让人方发生所有权转移的后果。“契书交付须具有三要素：一是转让人制成了所有权转让契书；二是转让人具有转移所有权给受让人的内心意思；三是将契书交付给受让人占有。在上述三要素中，转让人转移所有权的内心意思是最重要的因素。只要有事实能够证明转让人的内心意思，而不论契书实际上由转让人占有、受让人占有，还是第三人占有，均发生所有权转移的后果。易言之，转让人虽然将契书交付给受让人，但并不具有使契书交付有效、所有权转移给受让人的内心意思，所有权并不发生转移，相反，转让人制成了所有权转移契书，主观上确实具有转移所有权的意思，尽管尚未实际交付给受让人，所有权发生转移。”[1]（P261—262）可见，契书是载有转让人转移所有权内心意思的书面文件，是转让人单方的意思表示，在买卖双方就买卖合同达成协议的基础之上，转让人实施交付契书的物权行为，方发生所有权变动的后果，为了便于与德国法的物权形式主义的立法模式相区分，称此为物权意思主义的立法模式。在这种立法模式下，登记不是所有权变动的生效要件，而是公示要件，经过登记的所有权可以对抗第三人。依英美早期的普通法，不动产所有权的转移在债权契约意思表示一致后，须以交付不动产的现实占有为要件，现实占有的交付须经过严格郑重的仪式。“首先，土地所有权人要站在自己的土地上，用双手捧起地上的土、树枝等象征土地本身的物亲手交给受让人，并用恰当的语言表示：”在此我将我的土地所有权交付给你及你的继承人。‘然后离开土地，接着，受让人接过转让人交给的土等物后，留在土地上，表示对土地已经实施了现实占有。“[1]（P245）这种转移所有权的仪式几经发展，终以交付载有转让人转移所有权意思的契书的方式取代。 　　不动产交易的转交付制度（escro.　　二、转交付的制度价值　　（一）转交付制度的担保功能　　转交付在不动产的有偿交易中是非常典型并普遍适用的一种交付方法。①这种方法之所以普遍适用，是因为它对于双方当事人预期利益的实现都具有非常好的担保功能。受让人从事不动产交易预期实现的权利是不动产所有权，其权利的实现所可能遭遇的最大风险②是，他向转让人支付了价金后，转让人将不动产再行转让他人，或在不动产上为他人设定他项权利。转交付制度以保障交易安全为宗旨而设立，转交付的所有内容均以最大可能地保障双方当事人权利实现为中心而设计，对受让人权利实现的担保是转交付制度的天职之一。转交付制度通过两项功能达到对受让人权利实现担保之目的：第一，转交付制度将不动产所有权实现的决定权赋予受让人自己。依所有权转移的一般规则，受让人不动产所有权能否实现完全取决于转让人，转让人遵守诚信义务，如约将所有权契书交付给受让人，受让人的权利实现即无障碍。至于受让人是否如约交付价金则与能否如约获得所有权无关。受让人如约交付价金的，还有可能遭致所有权转移不能，乃至于价金返还不能的风险；但是转交付场合，第一次交付一经完成，转让人丧失对契书的全部控制，非依合理理由，转让人不得任意将契书撤回。受让人能否取得所有权不再取决于转让人，而完全取决于受让人自己。一旦受让人完成给付价金的义务或完成其他合同约定的义务，受让人实现所有权便成为必然。即便转交人未依约在收受价金后将契书转交给受让人，也不能阻止受让人受让所有权；即便转让人因可归责的原因或不可归责的原因转移所有权不能，受让人也不会遭致价金返还不能的风险。第二，转交付制度具有保全顺位的功能。转交付场合，所有权转移的时间以受让人接受所有权转移契书时为准认定，这与所有权转移的一般规则不无区别。但是，如果第一次交付完成之后，转让人将交易标的物再行转让他人，或再行设立他项权利，所有权转移的时间可以溯及至第一次交付之时，保全了受让人所有权的顺位，并可以对抗第三人。这与德国法的预告登记制度有异曲同工之妙用。 　　转交付制度最难能可贵之处在于：它在最大可能地保障受让人权利实现的同时，又最大限度地保障转让人转移所有权后如数地收回价金。第一，转交付制度赋予转让人价金债权以最好的担保方式。第一次交付转让人丧失对契书的控制，但并不因此而丧失所有权，标的物所有权仍然在转让人控制当中。转让人实际上是用控制在自己手中的所有权担保受让人支付的全部价金。一旦受让人未履行义务或未成就条件，转让人将重新恢复对所有权契书的控制，恢复所有权的完满状态。因此，就转让人基于不动产交易而对对方享有的价金债权而言，转交付制度实际上赋予了转让人相当于所有权保留一样的“担保物权”。如果说，在物的担保中，于自己物上设定的担保（让与担保、所有权保留）较之于他人物上设定的担保（抵押权、质权、留置权）更安全、更可靠，那么，转交付制度无疑给转让人的价金债权提供了最安全的担保方式。第二，转交付制度赋予转让人对抗第三人的效力。因转交人的错误，于受让人支付价金之前，将契书交付给受让人，致使受让人办理登记手续后再度出让给善意的第三人，只要转让人自己无疏忽而致过错，转让人可以对抗第三人——次买受人。　　因此，如果给转交付制度作一评价的话，不妨说它创造了“零风险”。“在经济学上，所谓风险是指某种不利事件或损失发生的概率及其后果的函数，换言之，即指人们因对未来的行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。”[3]（P334）在民法学上，不动产买卖中的风险是指因为当事人不能预测或控制的原因导致期待利益实现不能，并且因获取期待利益而付代价的无意受损。不动产交易中每一方当事人所承受的可归责于当事人的原因产生的风险均源于彼此的相对方，即对方当事人诚实信用、严于履约的不确定性因素是风险产生的根源。而风险之所以能够存在，恰恰是因为与当事人预定目标偏离的不利后果的发生非当事人本人的能力所能控制和避免，如果当事人将导致风险发生的不确定因素转变为可确定因素，将未来行为的决策权掌控在自己手中，风险则不称其为风险。转交付制度功能就在于它将导致风险发生的不确定因素转变为可确定因素，将控制在对方当事人手中的决定权转移到自己手中，只要自己恪守诺言，诚实守信，就不会遭受因期待利益实现不能而致其所付代价的无意受损。　　（二）转交付制度与相关制度的价值比较　　1.转交付与预告登记　　美国法上的转交付制度对于买受人而言，具有保全所有权转移请求权的效力、保全所有权设定顺位的效力以及对抗第三人的效力。采完全不同物权变动模式的德国法（形式主义）与美国法（意思主义），竟然存在效力如此相似的两种物权变动中的制度——转交付制度与预告登记制度，可见现代 法对动态安全的重视程度。但是，认真地对转交付制度与预告登记制度做一比较，我们会发现他们仍存在些微差距：第一，转交付制度与预告登记制度的功能和作用均为保证交易安全、防范交易风险，但是，在预告登记制度中受益的当事人仅为买受人，预告登记制度本身赋予出卖人的是束缚而不是利益，对于出卖人在不动产交易中所可能遭受的转移所有权之后收回价金不能的风险预告登记制度是无能为力的。转交付制度则不同，它不仅可以防范买受人支付代价后，预期利益实现不能的风险，还可以避免出卖人价金受偿不能时，标的物所有权的无意丧失。第二，转交付制度与预告登记制度均需第三人的介入，预告登记制度中介入的第三人为登记机关，转交付制度中介入的第三人通常是银行、信托公司或产权公司。而且，当事人均因为第三人的介入而向第三人支付一定的费用。但是，预告登记制度中登记机关的职责是单一的，即为买受人的利益办理登记手续；而转交付制度中，第三人须审慎为双方当事人的利益完成自己的工作，第三人未尽审慎注意义务，而给当事人造成损失的，应当向当事人赔偿损失。这实际上是将当事人自己在不动产交易中应当尽的注意义务转嫁给了第三人，无形中第三人在不动产交易中充当了安全卫士的角色。第三，转交付制度与预告登记制度对不动产交易中的一物二卖均具有防范功能，但是效果却大相径庭。在此，我们不妨以此买受人未查知前买人的存在而与出卖人签订买卖合同为假定条件。预告登记制度所保护的仅仅是预告登记的权利人，预告登记权利人以外的其他买受人，即便是先于预告登记权利人与出卖人签订买卖契约，并先于买受人向出卖人支付价金，也不会受到预告登记制度的保护。可以说，在确保预告登记权利人取得标的物所有权的意义上，预告登记制度是无与伦比的制度，但是它没有办法杜绝出卖人以图谋私利为目的收受多方买受人的价金，以及其他买受人支付价金后取得标的物所有权不能的风险。因此，预告登记制度充其量在一物二卖场合各个买受人的利益冲突中，以及若干动态财产关系的冲突中作出一个合乎理性的价值选择。转交付制度，中间人在严密的制度下履行转交义务的必然结果是：任何一方当事人只有履行了自己的给付义务，方可以得到对方当事人的给付；任何一方当事人没有得到对方当事人的给付的，决不会丧失自己所为的给付；出卖人绝不可能以一物收受多重价金，买受人决不会遭受取得标的物所有权不能，又丧失价金的风险。转交付制度在杜绝风险的同时，仍然发挥着价值选择与价值判断的功能。　　如果我们用功能的单一性和功能的复合性来概括转交付制度与预告登记制度在价值功能上的差别，那应该是再贴切不过的了。当然，预告登记制度也有转交付制度所不能替代的优越性。例如，法院对标的物采取财产保全措施，通过预告登记向世人宣布标的物正在争议当中，以使财产保全措施贯彻到底，转交付制度无法取代预告登记制度；又如，不动产正在建设过程中，转让人尚未取得所有权，暂时无法通过中间人办理转交手续，而转让人又急需买受人支付价款，于此情形，预告登记制度的效果最佳。 　　2.转交付与所有权保留　　转交付制度就出卖人以其保留的标的物所有权担保价金债权实现的功能而言，与所有权保留同。但是，所有权保留制度担保功能的单一性和相对性又是我们不敢恭维的。所有权保留通常只适用于分期付款买卖，它最大的功能是担保出卖人交付标的物占有之后价金债权的实现。但是，这种担保功能的效力不是绝对的，是相对的，出卖人在价金债权实现不能时能否将标的物取回，以免遭风险仍然取决于买受人是否诚信。标的物是动产场合，买受人通过对标的物的占有向世人展现了其对标的物所有权的权利外观，善意的次买受人通过合法有偿的法律行为取得标的物所有权，并已经向买受人履行了价金给付义务，之后买受人破产，无力向出卖人支付价金，出卖人因善意第三人取得所有权而丧失自己对标的物的所有权，所有权保留消灭，出卖人无法取回标的物；次买受人对买受人的价金债务已经因清偿而消灭，出卖人于买受人破产时又不得向次买人行使代位权——出卖人本人无法控制的风险发生了。尽管如此，所有权保留制度对出卖人还可以称其为担保，但对于买受人，它却种下了风险。在买受人交付全部价金之前，买受人对标的物的所有权不是既得权，而是期待权。能否成就现实取决于不确定的条件。在标的物为不动产场合③，出卖人不仅对标的物享有所有权，而且具有所有权的权利外观——登记名义人，他对标的物仍然享有处分权，甚至无须第三人为善意。一旦他将标的物再次转让他人，买受人将可能遭致所有权取得不能，已经支付的价金又无法收回的风险。总之，所有权保留制度仍然具有预告登记制度相同的担保功能的单一性和局限性，以及风险掌控的被动性等特征，由此所决定，孤立地适用所有权保留制度，不仅无益于动态安全的保护，还为动态安全设下了巨大的潜在风险，只有与其他相关的制度配套运用（如预告登记制度），方能在一定意义上驱除风险。相比之下，转交付制度所具有担保功能的双重性与风险掌控的主动性不得不让人佩服美国不动产法对转交付制度设计的周密及高超。　　三、借鉴转交付制度的成功范例　　台湾《不动产交易法》经对美国转交付制度加以改造，建立了不动产交易的付款中间人制度。不动产交易在台湾一直是一个困扰司法界的问题。不动产纠纷层出不穷，尤其是期房交易，开发商收受买受人支付的价金后，将房屋再度出卖他人，或者撇下烂尾工程一走了之，买受人取得标的物所有权不能，并丧失已经支付的价金。在《不动产交易法》颁布之前，台湾虽不乏调整不动产交易的法律规范，但是牵涉之法律问题十分复杂，对当事人权利义务实现颇有不利影响 ，为致力于不动产交易纠纷之防止、交易个案安全与公平之保证、并建立良好的不动产交易秩序，《不动产交易法》制定并颁布。　　对美国的转交付制度予以借鉴并加以改造而建立付款中间人制度是《不动产交易法》对不动产交易安全的一个突出贡献。《不动产交易法》第21条规定：“买受人得指定金融业者为付款中间人，出卖人不得拒绝。买受人为二人以上者，出卖人得就建议之金融业者中，选定其一为付款中间人。”《不动产交易法》建立的付款中间人制度主要是用于期房买卖，买受人将房屋价款交付给付款中间人，付款中间人依据工程进度向出卖人支付款项，工程全部完成，买受人期待的所有权成为现实的，付款中间人将价金全部交付给出卖人。在付款中间人制度中首先受益的是买受人，买受人免遭所有权取得不能时无意丧失价金的风险。其次是出卖人，只要出卖人依约履行义务，其价金债权的实现便成为必然，而非偶然。　　《不动产交易法》付款中间人制度的成功之处有二：第一，对美国的不动产法上的转交付制度作了适合于自己的物权变动模式的改造。台湾法的物权变动模式为物权形式主义，与美国的物权意思主义的变动模式不同，转交付制度不可能原形照搬。在付款中间人制度下，付款中间人在中间为之转交付的标的仅为价金，付款中间人的义务不仅仅是转交价金，而且负有审核工程进度的义务，旨在，依据工程进度将买受人支付的价金转交给出卖人，这要求充当中间人的金融业者具有审核工程进度的能力。美国的转交付制度，转交人为之转交付的标的是所有权转移契书和价金，所有权转移契书为主要标的。应该说《不动产交易法》经改造转交付制度而确立的付款中间人制度是台湾民法确定的物权形式主义的物权变动模式所要求的。第二，台湾借鉴德国的预告登记以及日本的假登记制度，在土地法及土地登记规则中确立了预告登记制度。预告登记有保全债权请求权的效力、保全所有权顺位的效力和预警的效力。预告登记之后，发生中间处分，若中间处分行为为法律行为的，一旦预告登记推进为本登记，中间处分行为与预告登记相抵触的，失去其效力。台湾法在借鉴德国法预告登记制度的同时，又不排斥美国不动产法上的转交付制度，在不动产交易法中确立付款中间人制度，使得两大法系的不动产交易中的安全制度在同一个法度下完美的结合，这不失为对外国法借鉴的成功范例。其实，台湾法借鉴外国法的成功也揭示了这样一个问题 ：任何一个制度都有其功能上的局限性和片面性，而现实的不动产交易中威胁动态安全的因素却是错综复杂的，因此，孤立地设计并适用某一制度，欲达保护动态安全之目的是及其困难的，动态安全的保护须建构一个完整而协调的制度体系。尽管我们在对各种制度进行价值比较中已经发现，转交付制度所具有的担保功能的复合性与掌控交易风险的主动性等其他制度所无法取代的优点，但是，我们仍然应当承认，转交付制度应当置于一个完整的制度体系当中，只是因为其特有的优越，在该制度体系中应当赋予一个重要地位而已。　　台湾的付款中间人制度是成功的，但仍然有缺憾。学者认为在一些条款的规定上过于原则与抽象，还有待于进一步研究。诸如：金融业者是否应有审核建筑工程进度的专业能力；若干买受人所指定的付款中间人为不同的金融业者，出卖人选定其一为付款中间人时，其他买受人提出反对意见，应当如何处理等问题法律均无具体规定。再者，目前实务中的建筑经理公司，也完全符合条文所规定的付款中间人角色的全部条件，但《不动产交易法》没有规定建筑经理公司应当扮演的角色，实为法之缺失，应当予以重新检讨。此外，经过实践检验还需验证的一个重要缺憾是付款中间人制度适用范围的错位。依《不动产交易法》的初衷，付款中间人制度适用于期房交易。但是，开发商之所以在房屋尚未建成时即以低于现房交易的价格将房屋出卖他人，是基于融资的原因。然而，买受人不直接将价金交付给开发商，而由付款中间人视工程的进度将价金酌情转交给开发商，开发商的订约目的便难以实现。由此会出现十个开发商采用付款中间人制度将会有八个开发商破产的严重局面。因此，实践证明付款中间人制度不易适用于期房交易。与《不动产交易法》的立法意旨相反，实务中现房交易适用付款中间人制度却收到了良好的效果，是买卖双方均喜闻乐见的制度。　　四、我国物权变动模式下转交付的制度设计　　我国的物权变动模式，依现行法的规定为债权形式主义的立法模式。目前多有学者对物权变动的模式进行探讨研究，争论主要围绕着我国应采债权形式主义抑或物权形式主义展开。从我国的法律背景及学者的主张来看，法国和日本的债权意思主义和英美的物权意思主义不应为我所采，而形式主义的物权变动模式似乎是必然，要么是物权形式主义，要么是债权形式主义。本文因为篇幅所限暂对我国究竟应采哪种形式主义模式不作论述，仅以形式主义的立法模式为背景设计适合我国国情的转交付制度。　　（一）转交付制度在保护动态安全制度体系中的地位　　交易风险，简言之，就是从事交易的当事人所付代价的无意损失。导致风险发生有以下两大原因——不可归责于当事人的原因，如不可抗力以及可归责于当事人的原因。就发生几率而言，前者显然远不及于后者。因不可抗力发生的风险，非由任何一方当事人所能控制，理论 上研究重心与合同法的核心不在于防范风险，而在于风险发生后损失的合理分配；可归责于当事人的原因发生的风险掌控在对方当事人手中，法律的核心重在风险防范，非损失的合理分配。损失的合理分配表现的是法的公平价值，风险的防范却代表着法的安全价值。在法所追求的公平、自由、平等、安全等价值中，现代法将安全置于价值位阶之首。风险防范的制度构建在法律体系建构中的重要地位不难想像。对于损失的合理分配，我国现行合同法已经有系统而详尽的规定，但是对于风险的防范目前的现行法似乎无任何举措。既然动态安全是现代法奉为至上的法价值，我们应当不遗余力的建构一个完整而协调的制度体系保护动态安全。因为转交付制度与预告登记等制度均有不得被他项制度所取代的功能和作用，都应该成为该制度体系中的重要组成部分。对此，台湾法已经为我们提供了可资借鉴的经验。但是，由于转交付制度所具有担保功能的复合性和风险掌控的主动性等优点，在建构制度体系时，应当赋予制定转交付制度一个非常突出的地位。　　（二）转交付制度的适用范围　　美国转交付制度与台湾的付款中间人制度仅适用于不动产交易。笔者认为，动产交易同样会发生与不动产交易一样的风险，依据我国的动产物权变动模式，若此制度扩张适用于动产交易无论在理论上还是在实践上都不会存在障碍，因此，我们不妨做一尝试，将转交付制度扩张适用于动产交易。不动产交易，出卖人将办理所有权登记的所有文件交付转交人，于买受人将价金交付转交人时，转交人代理办理所有权变更登记手续。所有权自登记之日起转移给买受人。动产交易，标的物适宜转交付的，出卖人将标的物交付给转交人，于买受人将价金交付转交人时，转交人将标的物转移给买受人。标的物所有权自转交人将标的物交付给买受人时起转移给买受人。　　（三）标的物及价金所有权的转移时间　　买卖标的物所有权若为不动产的，自所有权登记时起转移；动产的，自转交人交付给买受人时起转移。但是，公平要求的，所有权转移的时间可以溯及至出卖人将办理所有权登记的所有文件或动产交付给转交人之时，以保全买受人所有权的顺位。 　　价金所有权转移的时间是一个复杂的问题。一般而言，价金是货币，即一般等价物，所有权人一经丧失对货币的占有即丧失所有权，任何人一经占有货币，即取得所有权，若所有权取得无合法根据，经占有而取得货币所有权的人向原所有权人负有返还价金的债务。因此，买受人一经将价金交付给转交人，便丧失所有权，转交人因占有而取得价金所有权。买受人于出卖人未履行给付义务时，对转交人享有返还价金的债权请求权；出卖人履行给付义务的，出卖人对转交人享有返还价金请求权。若转交人资不抵债的，买卖双方的返还价金的请求权由债权请求权转变为物权请求权——所有物返还请求权。以确保转交付制度对双方当事人担保功能。　　（四）转交人　　转交人应当由法律认可的银行担当，不动产交易的，还可以由登记机关担当。转交人须依当事人的旨意履行转交义务，因过错而给任何一方当事人造成损失的，应当向当事人承担损害赔偿责任。双方当事人可以商定转交人，商议不成的，买受人有权指定转交人，出卖人不得拒绝。当事人应当向转交人支付一定的费用，未支付费用的，转交人可不予受理。