论不动产物权变动的交付

　　论不动产物权变动的交付摘要：一般认为，我国法上的物权变动原则上采债权形式主义，例外采意思主义加公示对抗主义。在意思主义模式下，不动产物权何时变动，存在认定上的困难；而在债权形式主义下，登记成立与权利的真正变动之间又有很大的真空期。在不动产物权变动中，应当采债权意思加交付成立，登记对抗的做法。赋予交付为不动产物权变动的公示手段，赋予占有为不动产物权享有的公示手段，登记为不动产物权对抗善意第三人的手段。这种方式，因需要交付成立不同于意思主义，因登记对抗，不同于登记成立的形式主义。　　关键词：不动产；物权；交付　　一、《物权法（草案）》的规定及其理论背景　　《物权法（草案）》第9条第1款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。《物权法（草案）》第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。《物权法（草案）》第209条规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及依法可以用于抵押的其他不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时发生效力。　　一般认为，上述《物权法（草案）》关于不动产物权变动的规定，采物权变动的债权形式主义。　　所谓债权形式主义，为意思主义与登记（不动产）或交付（动产）的结合，以奥地利民法典为代表，所以也被称为奥国主义。依此主义，物权因法律行为而发生变动时，除了需要当事人之间有债权合意外，还需要登记（不动产）或交付（动产）的形式，才发生物权变动的效力。　　[1]物权变动需要公示。广义的公示指一定的法要素（法律事实、法律行为、权利、法律上的地位和关系）存在与否的广为第三人认知的行为和手段。公示的本质是一项广泛赋予第三人认知可能性的法制度。[2]　　公示方法因不动产和动产而有差异。不动产的公示方法为登记、动产则为交付和占有。这似乎已经是天经地义的常识。不动产登记制度始于12世纪前后，当时德国北部城市有土地物权变动须记载于市政会所掌握的都市公簿的习惯，[3]乃未被罗马法征服的日耳曼传统，后于18世纪在普鲁士和法国抵押权中复活，现代不动产登记制度的直接渊源是法国的抵押权登记制度。动产的变动则自罗马法、日耳曼法以来一直如此。[4] 　　一个不动产物权变动，无论我们赋予其怎样的法律含义，在事实上，一般都需要以下几道程序：合同（债权或物权）、交付、登记。无论哪国的民法典，也都是在这几个因素上做文章。[5]因不动产物权的类型不同，这几道程序也会有不同。比如，不动产所有权变动需要完整的三个程序；而对于不动产抵押权设置，则无需现实交付。因此，本文的讨论，除非特别说明，限定在事实上存在交付的不动产物权变动场合。如果最终结论成立，我们再将结论做一扩展。按照债权形式主义的一般理论，不动产物权变动的公示方法就是登记。也就是说，交付，作为公示方法，仅仅是动产物权变动的公示方式。在不动产物权变动的过程中，比如，房屋的买卖合同里，并没有交付的法律地位。　　但是，从有限的　　五、登记对抗的第三人在我国现行法上，有很多关于对抗第三人的规定。比如，《海商法》规定，船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人（第9条第1款）。船舶由两个以上的法人或者个人共有的，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人（第10条）。设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人（第13条第1款）。《船舶登记条例》第5条、第6条对《海商法》的上述规定进行了重申，措辞也是“对抗第三人”。《担保法》规定，当事人以其他财产抵押，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人（第43条第2款前段）。最高法院《担保法解释》规定，以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人（第49条）。当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人（第59条）。出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持（第87条）。《民用航空法》规定，民用航空器所有权的取得、转让和消灭，应当向国务院民用航空主管部门登记；未经登记的，不得对抗第三人（第14条第1款）。设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人（第16条）。民用航空器的融资租赁和租赁期限为六个月以上的其他租赁，承租人应当就其对民用航空器的占有权向国务院民用航空主管部门办理登记；未经登记的，不得对抗第三人（第33条）。 　　上述所有规定中的第三人，都应当解释为善意第三人，且应当是无过失的第三人。所谓善意且无过失，是指该第三人知道或者应当知道他人权利的真实状况。其原因在于：　　首先，法律不保护恶意之人，相反，任何真正的权利都应当受到尊重。法律应当保护谁？首先应当是真正的权利人，这是天经地义的事情，也是一切法律存在的正当性基础（《民法通则》第5条）。　　其次，法律应当保护善意第三人，因为每个权利人都可能是第三人。但是，这里强调的是善意。法律不应当保护恶意第三人，这里强调的是恶意。其实不仅第三人为恶意时不应当保护，一切恶意均不应当保护，或者应当尽量避免给予保护，尤其是以牺牲他人为代价的时候。只有当真正的权利因为外观不明显以致于和真正无辜之人的权利发生冲突时，才会在两个人之间进行选择。也就是说，此时让本可以将权利外观明显起来但却没有明显起来的权利人承担不利后果，一来符合自作自受的基本公平；二来会真正激励其采取措施将权利外观明显化。否则，如果不要求第三人的善意且无过失，就会给恶意之人行恶意之事留下空档，不利于善良风俗的形成，正如全国人大物权法讲座中所举的例子一样。还有，如果不对第三人的范围加以限制，将会使某些权利的属性大打折扣，也难免会使人怀疑，不能对抗第三人的物权是否还是物权。如果将第三人限定在善意第三人的范围内，不能对抗的物权就变为在公示范围内仍有对抗力的物权，但是在公示不足的地方，其对抗力也便可能失去。这样，一来符合对抗力来源于公示的逻辑，另一方面也有助于鼓励权利人尽量采取更多的公示手段。　　交付以及随后的占有，完全可能作为公示的手段，而查询登记和查询有无交付占有，一样需要成本，而往往查询交付占有更加容易一些。这样，经过查询交付占有发现物权状态，与查询登记一样，都能够起到保护善意第三人的作用，同时，查询交付占有还能够同时起到保护真正权利人的作用。　　如果不将第三人限定为善意的话，后买人很容易通过登记否定交付的效力，从而否定真正权利人的权利，因此也间接否定了先买人与出卖人之间合同的履行效力，导致合同目的无法达到。　　恶意之人很可能利用规则得逞。使得善意的、原本应当首先获得权利的人失去权利。这与法律的一贯做法是不符合的，也与民法的诚信原则是相悖的。总之，恶意之行为不应当受到保护，其行为之后果也只能够由自己来承担。所谓自作自受是私法上的公平。　　在我国现行法上，也有关于对抗“善意第三人”的规定。比如，最高法院《担保法解释》规定，以汇票、支票、本票出质，出质人和质权人没有背书记载“质押”字样的，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持（第98条）。《个人独资企业 法》规定，投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人（第19条第4项）。最高法院《婚姻法解释（一）》规定，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人（第17条第2项）。《农村土地承包法》规定，土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记，未经登记，不得对抗善意第三人（第38条）。最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人（第19条第2款）。最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》规定，人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人（第26条第3款）。　　《物权法（草案）》中，共有两处涉及对抗善意第三人的规定。第一处是第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”中第二节“动产交付”中第28条的规定：“船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”本条规定分别取自《海商法》第9条第1款和《民用航空法》第14条第1款，不过，原来规定中对抗的“第三人”改成了“善意第三人”。第二处是第十一章“土地承包经营权”中第134条的规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”本条规定应当是《农村土地承包法》第38条的延续。在不动产物权变动中，如果改采交付成立，登记对抗的话，对抗的也应当是善意第三人。这样，对于已经交付、被权利人占有的不动产，善意第三人应当被视为知道权利已经发生变动，至少应当对该不动产的权利状况产生合理怀疑。无论是哪种交易，买受人都需要一定的调查。因为，物的所有人不可能将自己所有的物在所有时间下都牢牢控制在自己占有中。如果善意第三人希望继续交易，则要进行必要的调查。因此，此时的善意还需要和无过失相配合。应当调查而未为调查不动产的交付占有情况，就应当被视为存在过失，因此也可能被视为恶意。在这种情况下，实际上不用登记，也可以对抗第三人了。　　这样的结论在比较法上能够找到依据。 　　瑞士民法典第973条，善意无过失信赖不动产登记簿的记载取得所有权等物权的人，其取得被保护或被维持。在美国，几乎所有的州都保护善意取得人，但善意取得一般需要构成要件：1）后来的购买者；2）支付了价款；3）不知情；4）出于良好的愿望。其中关于不知情有实际不知情和推定不知情两种。实际不知情是一个事实问题，由陪审团决定。而推定不知情属于法律规则，由法院根据一种法律责任来判定。这种法律责任实际上是一种调查责任，首先应当调查的是登记，在没有登记时，多数州规定在先的受让人已经占有时，后来的购买者负有调查责任。关于规定知情的范围，各州规定所有权证书连锁记录就是一个购买人依当地法律应该调查的全部文件。但登记发生错误时，善意的后来者仍然受到登记法的保护，在先的购买者不仅应该登记，还附加有检查交付的文件是否被正确登记的义务，虽然其受到损害，但仍然得不到该不动产的权利，只能请求转让人的赔偿。[17]其他