律师承办商品房交付业务指引

律师承办商品房交付业务指引（经济专业委员会讨论稿）第一章定义与概述第1条商品房交付定义本指引所称商品房交付，是指房地产开发企业依据相应法律、法规和部门规章的规定以及商品房买卖合同或商品房预售合同的约定，将符合交付使用条件的房屋按期向买受人交付，买受人查验并接受房屋的过程中买卖双方所实施的行为。第2条商品房交付业务概述商品房的交付，是商品房买卖过程中出现纠纷较多的一个环节。许多买受人为了维护自己的合法权益，单独或共同委托律师代为办理收房手续，逐渐形成了一项新的律师非诉讼业务，即本指引所称商品房交付业务。律师承办商品房交付业务，应尽职履行下述职责：2.1就商品房交付向委托人提供法律咨询；2.2代理委托人审查房地产开发企业依法应当取得的资质性的法律文件及其他相关的法律文件；2.3陪同委托人对房屋进行查验，对房屋存在的质量等相关事实进行证据性固化，并从法律的角度提出切实可行的解决方案；2.4代理委托人就商品房交付之相关事项与房地产开发企业进行谈判，并就谈判结果拟订书面协议或审查房地产开发企业拟定的商品房交付的书面文件；2.5协助委托人办理符合交付使用条件房屋的接收手续；2.6协助委托人办理前期物业管理的相关手续，审查需委托人签署的有关协议、合同、业主公约以及承诺书等文件。第3条特别注意事项3.1律师承办商品房交付业务的过程中，应严格遵守《中华人民共和国律师法》等法律、法规以及律师执业规范，要提醒委托人理性维权、合法维权，切忌鼓动委托人采取非法集会、游行、示威、上访等违法方式维权，切忌参与买受人自行组织的非法集会、游行、示威、上访等违法活动，对委托人在办理商品房交付手续过程中的违法行为应予以劝阻并提供合理化建议。3.2律师在办理商品房交付业务中,还要特别关注房屋所在地相关部门发布的法规、规章及规范性文件的规定。第二章商品房交付程序概述第4条商品房交付的一般程序4.1房地产开发企业向买受人发出书面的入住通知。4.2买受人持入住通知要求的证件及其他相关资料，在入住通知要求的期限内到房地产开发企业指定的地点，查验房地产开发企业依法应当取得的书面文件。4.3买受人在房地产开发企业相关工作人员的陪同下实地查验所购买商品房并填写验房单。4.3.1若商品房存在法定或约定的可以退房的质量问题或存在解除购房合同的其他情形，买受人应决定是否退房，并在约定的期限内书面通知房地产开发企业； 4.3.2若商品房存在未达退房条件的质量问题或未达到约定标准，买受人可将商品房存在的质量问题或未达到约定标准的内容书面递交房地产开发企业，由房地产开发企业在一定期限内逐项予以修复或赔偿。4.4房地产开发企业对商品房存在的质量问题逐项予以修复或作出修复书面承诺并经买受人查验同意后，双方根据商品房面积实测技术报告结算房款。4.5买受人向房地产开发企业交纳商品房买卖合同或商品房预售合同约定的其他费用。4.6买受人从房地产开发企业或房地产开发企业指定的第三方（通常为前期物业管理企业）处领取房屋钥匙。4.7买受人向房地产开发企业依法选定的前期物业管理企业交纳物业管理费，并办理物业管理的相关手续。第5条我国现行的法律、法规、规章及规范性文件对商品房交付的具体程序并无明确规定，一般而言，房地产开发企业会在入住通知中写明入住程序；律师应从维护委托人合法权益的角度出发，提醒委托人充分注意房地产开发企业提出的不合理的商品房交付程序；必要时，应与房地产开发企业进行协商，促使其变更不合理的商品房交付程序。第三章前期准备工作第6条买受人收到房地产开发企业发出的入住通知，标志着商品房交付程序的开始。商品房交付程序开始之后至实地查验商品房之前，律师应做的法律事务至少应当包括：6.1审查房地产项目曾经发布的各类广告等宣传资料,分析上述材料是否符合合同要约的条件。买受人与房地产开发企业签订的《商品房买卖合同》或《商品房预售合同》，并向买受人提供法律意见。重点包括：6.1.1是否存在显失公平等可变更或可撤销条款；6.1.2是否存在无效条款；6.1.3了解合同双方关于商品房交付标准、交付时间、违约责任等方面的约定。6.1.4与委托人拟定与房地产开发企业谈判的事项及重点内容。第7条审查入住通知，并向买受人提供法律意见。重点包括：7.1入住通知列明的商品房交付程序是否不利于买受人；7.2入住通知要求买受人交纳的税费是否合理、合法；7.3入住通知列明的商品房交付时间是否与《商品房买卖合同》或《商品房预售合同》的约定一致。第8条代表买受人参加就商品房交付程序、买受人需缴纳税费等事项与房地产开发企业进行的谈判，拟定相关书面协议或审查房地产开发企业方拟定的相关书面协议。第9条提醒买受人注意商品房交付过程中经常出现的问题，向买受人提供法律咨询。第10条指导买受人参照入住通知准备需向房地产开发企业提供的相关资料。第11条买受人收到房地产开发企业发送的入住通知后，若其对入住通知写明的交付程序、需交纳税费等内容无异议，律师应提醒买受人按照入住通知的要求，携带相关证件和资料于指定时间到指定地点办理商品房的验收和交接手续。若买受人确实无法于指定时间办理商品房的验收和交接手续，应书面通知房地产开发企业并说明理由，并注意保存已通知房地产开发企业的相关证据。第四章查验证明文件第12条 律师应协助委托人查验房地产开发企业交付房屋时依法应当取得的证明文件原件，具体包括：12.1规划验收批准文件；12.2建筑工程竣工验收备案表；12.3房屋面积实测技术报告书；12.4房屋为住宅的，还应查验《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。12.5商品房买卖合同或商品房预售合同约定的其他文件，如大产权证、空气质量验收合同报告等。第13条房地产开发企业无法提供本指引第12条前四款中任何一个证明文件，买受人皆有权拒绝接收房屋，由此引起的房屋延期交付，应由房地产开发企业按照商品房买卖合同或商品房预售合同的约定承担延期交房的违约责任。第14条退房权的行使14.1房地产开发企业无法提交本指引第11条前四款中的一个或数个证明文件而导致房屋延期交付的，当迟延的期限达到商品房买卖合同或商品房预售合同约定的买受人可以退房的期限后，买受人可以决定是否选择退房；14.2买受人选择退房的，应于上述期限届满之日起一年内书面通知房地产开发企业；房地产开发企业催告的，应于收到催告之日起三个月内书面通知房地产开发企业；商品房买卖合同或商品房预售合同对行使退房权的期限有明确约定的，从其约定。第五章实地查验房屋第15条实地查验房屋是商品房交付过程中一个极为重要的环节，律师应协助委托人对房屋进行逐项查验。因该项内容专业性强，必要时需专业设备进行检测，如由律师逐一查验，律师工作量不仅猛增，还会欠缺专业性。如委托人要求全面查验，建议同时委托监理公司进行验房，律师起固化证据、提供问题解决方案的作用。第16条实地查验房屋可参照以下标准：15.1GBJ7建筑地基基础设计规范15.2GBJ10钢筋混凝土结构设计规范15.3GBJ11建筑抗震设计规范15.4GBJ14室外排水设计规范15.5GBJ16建筑设计防火规范15.6GBJ45高层民用建筑设计防火规范15.7GBJ206木结构工程施工及验收规范15.8GBJ207屋面工程施工及验收规范15.9GBJ232电气装置安装工程施工及验收规范15.10GBJ242采暖与卫生工程施工及验收规范15.11GJ13危险房屋鉴定标准15.12GB50325-2001（2006版）民用建筑工程室内环境污染控制规范15.13GBT18883-2002室内空气质量标准第17条查验拟交付房屋是否为买受人所购买房屋；若拟交付房屋与商品房买卖合同或商品房预售合同及其附件、补充协议不符，应及时通知房地产开发企业，重新进行核对。第18条查验拟交付房屋的户型、朝向、结构、空间尺寸、供热、采暖方式等是否与商品房买卖合同或商品房预售合同约定的一致，如有不符，应及时通知房地产开发企业。第19条核对房屋面积 19.1判断拟交付房屋的建筑面积、套内建筑面积等与房地产开发企业提供的房屋面积实测技术报告书记载的相应数据是否一致；若买受人认为房屋面积实测技术报告书记载的有关数据与实际不符，可委托有资质的房产测绘机构进行测绘。19.2若买受人对房地产开发企业提供的房屋面积实测技术报告书无异议，可根据此报告书记载的相应数据判断商品房买卖合同或商品房预售合同中据以计算房屋价款的面积与实测面积是否有误差以及误差比；若误差比达到商品房买卖合同或商品房预售合同约定的或法定的退房条件，买受人可以选择退房。根据实际需要，查验购买房屋分摊公共面积的情况。第20条查验房屋的地基基础及主体结构质量。20.1经查验发现拟交付房屋地基基础或主体结构质量存在问题，买受人应及时通知房地产开发企业，必要时可委托有资质的检测机构进行检测。20.2拟交付房屋地基基础或主体结构质量经检测不合格的，买受人可按照商品房买卖合同或商品房预售合同有关条款的约定分别作出相应选择。20.2.1根据商品房买卖合同或商品房预售合同的约定，此种情况可以选择退房的，可以按照约定选择退房，并要求房地产开发企业承担相应的违约责任；20.2.2要求房地产开发企业予以修复，直至合格，修复至合格之前，视为房屋未交付，由房地产开发企业承担逾期交房的违约责任；20.2.3商品房买卖合同或商品房预售合同对此未加以约定的，按照国家有关法律、法规、规章以及国家标准相关规定进行处理。第21条查验房屋的室内空气质量21.1经查验发现拟交付房屋的室内空气质量存在问题，买受人应及时通知房地产开发企业，必要时可委托有资质的检测机构进行检测。21.2拟交付房屋的室内空气质量经检测不符合国家标准的，买受人可按商品房买卖合同或商品房预售合同相关条款的约定分别作出相应选择。21.2.1根据商品房买卖合同或商品房预售合同的约定，此种情况可以选择退房的，可以按照约定选择退房；21.2.2商品房买卖合同或商品房预售合同对此种情况约定了退房以外的其他处理方式，从其约定；21.2.3商品房买卖合同或商品房预售合同对此未加以约定的，按照国家有关法律、法规、规章以及国家标准相关规定进行处理。第22条查验拟交付房屋是否存在其它质量问题；若发现拟交付房屋存在其它质量问题，应逐项作好书面记录，并可根据实际情况，与房地产开发企业协商选择以下任一方式进行处理：22.1房地产开发企业应于一定期限内予以修复，并告知买受人进行二次查验，修复合格之前，视为房屋未交付，由房地产开发企业承担逾期交房的违约责任；22.2要求房地产开发企业书面承诺于房屋交付后一定期限内予以修复，修复费用由房地产开发企业承担，由此给买受人造成的损失由房地产开发企业负责赔偿；22.3房地产开发企业与买受人协商一致的其他方式。第23条查验房屋的市政基础设施23.1按商品房买卖合同或商品房预售合同的条款、附件及补充协议之约定对拟交付房屋内的上水、下水、电、供热、燃气等市政基础设施进行清点，检查各项设备的完好程度及使用状况，如有不符、缺少或损坏等情况，应详细作好书面记录并要求房地产开发企业书面承诺更换或配齐的日期。 23.2若拟交付房屋的上述市政基础设施未在约定的期限内达到约定的条件，买受人可以依约定追究房地产开发企业的违约责任。第24条查验房屋的装饰和设备24.1按商品房买卖合同或商品房预售合同及其附件及补充协议的约定查验拟交付房屋内的各项装饰和设备是否符合约定标准。24.2若拟交付房屋的各项装饰和设备不符合约定标准，买受人可依据商品房买卖合同或商品房预售合同的约定要求房地产开发企业赔偿双倍装饰、设备差价，或在一定期限内予以更换。合同另有约定的，从其约定。第25条查验约定的公共设施25.1按商品房买卖合同或商品房预售合同及其附件和补充协议的约定查验公共绿地、公共道路、公共停车场、幼儿园、学校、会所、购物中心、体育设施等公共设施是否如期达到约定条件。25.2若上述公共设施未能如期达到约定使用条件，买受人可以依约定追究房地产开发企业的违约责任。第26条查验设计和规划26.1提示查验拟交付房屋及其所在楼座、所在小区的设计或规划是否变更。26.2经查验发现房地产开发企业未经审批单位批准擅自变更拟交付房屋及其所在楼座、所在小区的设计或规划或有关变更未在规定的期限内书面通知买受人的，买受人可按商品房买卖合同或商品房预售合同的约定选择退房或采取其他处理方式。第27条对房地产开发企业提供的房屋交付核验单或交屋单中无法确定的事项，应注明“暂不清楚”或“无法认定”等字样，并由房地产开发企业和买受人在注明处签字或盖章。第28条查验地下车位如果买受人购买商品房时一并购买了地下车位，应提醒买受人从以下几个方面对地下车位予以查验，包括但不限于：28.1地下车库单体工程是否已经经过验收；28.2地下车位四至范围是否明确、是否与买卖双方的约定相符；28.3地下车位的车位号是否与买卖双方的约定相符；28.4经测绘机构测绘的地下车位的建筑面积是否与买卖双方的约定相符。第29条退房权的行使29.1买受人在实地查验房屋的过程中，发现房屋存在法定或约定的可以退房的情形，应及时作出是否退房的决定。29.2买受人选择退房的，应在退房权产生之日起一年内书面通知房地产开发企业；房地产开发企业催告的，应于收到催告之日起三个月内书面通知房地产开发企业；商品房买卖合同或商品房预售合同对行使退房权的期限有明确约定的，从其约定。第六章房屋交接第30条房屋为住宅的，房地产开发企业向买受人提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。第31条买受人经实地查验对房屋无异议或对房屋的修复结果无异议，签署房屋交付核验单或交屋单等书面交接文件。第32条买受人按照实测面积与房地产开发企业据实结算房款，向房地产开发企业交付商品房买卖合同或商品房预售合同约定的且不违反国家法律、法规规定的其他费用；交付相关费用后，注意向房地产开发企业索取发票或收据。第33条 买受人从房地产开发企业或房地产开发企业指定的第三方（如前期物业管理企业）处领取房屋钥匙和水、电、气表的专用充值卡片；若水、电、气表为非智能表，应与房地产开发企业一起核对并记录水、电、气表底数或通过技术手段将底数清零。第34条办理房屋交接手续时，律师应提醒买受人注意房屋保修期的时限，以免错过保修时间。第七章办理物业管理手续第35条审核房地产开发企业选定的前期物业管理企业的资质。35.1审核前期物业管理企业是否取得相应资质证书以及是否存在超越资质等级承接物业管理业务的情形；35.2核实房地产开发企业选聘前期物业管理企业是通过招标方式还是协议方式，若房地产开发企业通过协议方式选聘前期物业管理企业，核实是否经过房屋所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准；35.3审查前期物业管理企业聘用的从事物业管理的人员是否取得相应的物业管理职业资格证书。第36条审查房地产开发企业或前期物业管理企业拟定的物业管理公约和前期物业管理服务协议，并提供法律意见。第37条指导买受人与前期物业管理企业签订前期物业管理服务协议。第38条买受人向物业管理企业交纳物业管理费；物业管理企业不得要求买受人一次交纳一年以上的物业管理费用；买受人应根据商品房买卖合同或商品房预售合同或根据物业管理协议以及业主公约的约定向物业管理企业交纳物业管理费。 关于《律师承办商品房交付业务指引》的相关说明一、起草背景九十年代以来，随着我国住房改革制度的不断深化，以住房实物分配为主的住房制度已经淡出城市居民的生活，而以市场为主体的商品房消费制度逐渐形成。应当说，这些年住房制度的改革是非常成功的，它不仅解决了企业办社会的负担，解决了住房领域社会公平公正问题，更重要的是住房制度的改革催生了一个房地产行业，并带动了国民经济其它相关行业的快速发展。然而，在房地产市场高速发展的同时，也伴随着出现了一些急待解决的法律问题。我国目前的市场消费环境，总的来说是越来越成熟；但是在商品房的消费领域并不乐观，随着商品房售价的不断上涨及土地政策的变化，商品房市场的消费环境在有些地区甚至有逐步恶化的趋势。目前全国在商品房消费市场中，开发商侵犯消费者权益的事情是大量、普遍存在的。其中开发商与消费者的矛盾冲突主要表现在商品房交付验收环节上，矛盾的焦点主要表现在房屋质量、交付程序、交付条件、小区环境质量、收费问题等几个方面。这些问题，尤其是房屋质量及交付程序问题，目前的市场环境及法律环境还不能完全有效地加以解决，消费者的合法权益没有得到有效保护，迫使消费者不得不采取非理性的方式维护自身的合法权益，导致矛盾冲突不断，严重到了影响社会稳定及影响政府公信力的程度。商品房交付环节是整个商品房消费流程中比较重要的一环，消费者往往都很重视。消费者通常都避免不了就这些问题与开发商进行沟通，希望能够加以妥善解决。但由于开发商在市场角色、专业知识、经济实力等方面具有绝对的强势地位，仅凭单个消费者的个人能力很难与之抗衡。而且，开发商在与消费者的沟通过程中，开发商往往委托专业律师去面对消费者，这使开发商与消费者之间原本就不平衡的天平更加向开发商倾斜。在这种情况下逐渐出现了消费者单独或联合委托律师在商品房交付过程中为其提供法律服务的现象，消费者与开发商的谈判桌上出现了越来越多的消费者一方律师的身影，逐渐形成了一项新的律师非诉讼业务，即商品房交付业务。由于法律理论界和实务界对于商品房交付过程中的律师实务没有较为系统、完整的说明和介绍，加上这类业务刚刚兴起，律师在提供这一领域的法律服务时，基本上很少有先例可以参照，只能根据有限的法律法规和各自的实践经验自行摸索。这种摸索对于刚起步开拓这片业务领域的律师而言，因无相关经验又无参照，难免在摸索过程中浪费过多精力、走过多弯路；而且，这种摸索受个人业务能力和执业经验限制，可能造成法律服务质量参差不齐，不利于律师业务严谨规范的整体形象。为此，我们收集、整理相关法律、法规、部门规章以及行业标准，总结了办理相关业务的经验，综合其他律师同仁的可贵积累，在参考其他律师意见的基础上起草了这份《指引》，目的就是希望对广大律师同仁承办商品房交付业务有所帮助。二、商品房交付过程中存在的两个重要问题商品房交付过程中，经常出现的问题主要集中在以下两个方面：1、商品房交付程序方面的问题。在业务实践中，开发商通常按照所谓的“行规” 单方面制订商品房的交付程序，即开发商要求买受人在入住前交清所有的费用，如房屋面积差价款、税务部门收取的契税、小区管理办公室收取的公共维修基金、物业公司收取的物业费等，只有交了这些费用之后，买受人才能领取房屋钥匙，才能对房屋进行验收，否则买受人无法验收房屋，事先买受人对房屋存在的质量问题一无所知，等发现存在的问题时已失去解决问题的最佳时机。而且，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，除当事人另有约定的外，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。也就是说，买受人一旦签字领取房屋钥匙，即意味着房屋的交付，开发商对房屋存在的质量问题仅负有保修义务，这对买受人非常不利。由此可见，商品房的交付程序对买受人来讲相当重要。因此，本《指引》特别设置了一章，介绍律师承办商品房交付业务的前期准备工作，其中重点涉及到审查开发商拟定的商品房交付程序是否不利于买受人以及开发商要求买受人交纳的税、费是否合理、合法。如果开发商拟定的商品房交付程序不利于买受人，律师应及时、明确提醒买受人，并应买受人要求与开发商进行谈判等沟通。2、房屋质量方面的问题。房屋的质量问题，是买受人最为关注的问题之一，也是整个商品房交付环节中最为重要的一环。一般来讲，房屋的质量问题可分为房屋的主体结构质量不合格、房屋的质量问题严重影响到正常居住、房屋的其他质量问题（如裂缝、普通施工质量、门窗密封不严等）等三种情况。对于前两种情况，买受人有权要求退房或维修；对于第三种情况，买受人有权要求维修。在商品房交付过程中，律师应根据商品房买卖合同或商品房预售合同的具体约定，给买受人提出明确的建议。本《指引》第五章重点涉及到了商品房交付过程中房屋的质量问题。值得注意的是，律师承办商品房交付业务，提供的主要是法律方面的支持，而房屋的质量问题往往涉及到建筑方面的专业性知识，单纯依靠律师并一定能够得到完全解决；如果需要，律师应建议买受人委托有关专业机构或专业人员提供帮助。三、关于退房权的行使期限以及前期物业管理企业的资质问题1、退房权的行使期限。本《指引》有两处涉及到退房权的行使期限，即第14条第2款和第28条第2款，其中三个月和一年的解除权行使期限是参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款的规定加以拟定的。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款：法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。2、前期物业管理企业的资质。本《指引》第34条涉及到前期物业管理企业的资质审核问题，共包括前期物业管理企业是否依法取得相应的资质等级证书、前期物业管理企业的选聘方式是否合法、前期物业管理企业聘用的从事物业管理的人员是否取得相应的物业管理职业资格证书等三个方面。第一个方面的依据是《物业管理条例》第32条第2款和《物业管理企业资质管理办法》，第二个方面的依据是《物业管理条例》第24条，第三个方面的依据是《物业管理条例》第33条。《物业管理条例》有关条款第32条第2款国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。第24条国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业。住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业；投标人少于３个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。第33条从事物业管理的人员应当按照国家有关规定，取得职业资格证书。四、本《指引》章节架构的说明 《指引》分为七章三十七条，行文体例按照商品房交付的基本顺序展开，涉及定义与概述、商品房交付的一般程序、律师承办商品房交付业务的前期工作、查验证明文件、实地查验房屋、房屋交接、办理物业管理手续等方面的内容。五、起草本《指引》的主要依据1、法律（1）《中华人民共和国合同法》（2）《中华人民共和国城市房地产管理法》（3）《中华人民共和国建筑法》2、行政法规（1）《建设工程质量管理条例》（2）《物业管理条例》（3）《城市房地产开经营管理条例》3、部门规章（1）《商品房销售管理办法》（2）《城市商品房预售管理办法》（3）《建设工程质量检测管理办法》（4）《物业管理企业资质管理办法》（5）《房屋建筑工程质量保修办法》（6）《实施工程建设强制性标准监督规定》4、司法解释《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》5、有关标准（1）GBJ7建筑地基基础设计规范（2）GBJ10钢筋混凝土结构设计规范（3）GBJ11建筑抗震设计规范（4）GBJ14室外排水设计规范（5）GBJ16建筑设计防火规范（6）GBJ45高层民用建筑设计防火规范（7）GBJ206木结构工程施工及验收规范（8）GBJ207屋面工程施工及验收规范（9）GBJ232电气装置安装工程施工及验收规范（10）GBJ242采暖与卫生工程施工及验收规范（11）GJ13危险房屋鉴定标准（12）GB50325-2001民用建筑工程室内环境污染控制规范（2006版）（13）GBT18883-2002室内空气质量标准