未交付当物,典当合同成无效借款

XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观未交付当物,典当合同成无效借款　　篇一：未办理房地产抵押登记典当合同无效之辩驳　　龙源期刊.cn　　未办理房地产抵押登记典当合同无效之辩驳作者：王磊　　来源：《今日湖北·中旬刊》XX年第02期　　摘要：“房地产抵押典当合同因未办理抵押登记而无效”是一个伪命题。房地产抵押典当合同尽管欠缺抵押登记，仍应认定有效，这同时也是融资市场的客观要求。　　关键词：房地产抵押典当合同抵押登记合同效力建议　　一、违反《典当管理办法》的规定并不是典当合同归于无效的法定情形　　有学者认为典当合同因未办理房地产抵押登记而归于无效的理由就在于此种情形违反了《典当管理办法》关于不得发放信用贷款的规定。也有仲裁机构认为，依据《典当行管理办法》的规定，抵押登记作为房地产抵押典当法律关系生效的先决条件，未履行抵押登记手续，典当合同无效。[1]按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　笔者认为前述观点与做法欠妥，违反《典当管理办法》的规定并不当然导致典当合同的效力归于无效。《典当管理办法》仅系部门规章，其不能违背民事基本法的相关规定;况且该规章也仅仅只是一种管理性规定，是商务部为加强对典当行业的管理而制定的规范，不属效力性规范的范畴。[2]因此违反《典当管理办法》中的强制性规定并不产生合同无效的法律后果。故有判决认为，未办理抵押登记的房地产抵押典当合同虽然违反《典当管理办法》的规定，但因其不属于《合同法》第五十二条中的法律和行政法规，仍应承认典当合同的效力。[3]有学者继而提出可依据《合同法》第五十二条第三项之规定，以“以非法形式掩盖非法目的”为由，认定未办理抵押登记的典当合同因其借贷“信用贷款”这一非法目的而无效。[4]但笔者认为，从形式上看，“以合法形式掩盖非法目的”的合同首先是一种双方“伪装行为”。[5]如若未办理登记抵押之典当合同能够被纳入此规定的范畴，则人民法院必须首先认定典当行与当户均无真正签订典当合同的意思表示，仅仅只是为了实现信用借贷之目的，这于主要利润在于收取综合费的典当行而言，显然与其初衷相悖;从实质上看，以合法形式掩盖非法目的之合同之所以无效，其根本原因在于目的违法。[6]　　二、未办理抵押登记的典当法律关系并不能等同于信用贷款法律关系　　有学者再次提出：一者，未办理登记的典当合同将在当事人之间形成企业间借贷关系，这是为我国现行法所禁止的;[7]二者，典当行不是金融机构，不得从事发放信用贷款等金融业务。[8]所以有法院认为，典当企业出借款项未依法设定抵押或者质押的，其性质属于“不得从事信用贷款”的非法金融活动，典当合同应当认定无效。[9]按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　以“企业间借贷应被禁止”为由否认典当合同的效力，在逻辑上就经不起推敲。当户不仅包括企业，还包括自然人;“企业间”借贷指的是企业与企业之间的借贷关系，并不代指企业与自　　篇二：案例-典当行信用借贷无效　　本苏州讯：近日，江苏省张家港法院审结一起典当纠纷案件，依法判决被告某公司返还原告典当公司借款，驳回原告典当公司要求保证人承担保证责任的请求。　　法院审理查明，XX年9月，张家港甲公司以冷轧带钢1600吨作为当物向典当公司借款400万，签订了《全国统一当票》及《借款合同》，乙公司、朱某等人对甲公司债务承担连带保证责任，并签订了《保证合同》。合同签订后，甲公司未交付当物。后甲公司一直没有归还借款，典当公司遂起诉要求甲公司返还借款，担保人承担保证责任。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　法院审理认为，依法设立的依法设立的典当企业依据签订的以房地产、财产权利、动产为其向债务人出借款项设定质押、抵押担保的典当合同，应当认定为借贷合同性质，故典当公司与甲公司签订的《借款合同》属借贷合同。甲公司未向典当公司交付当物，也未办理质押登记，属典当公司未出借款项未依法设定抵押或质押的，违反了“典当企业不得从事信用贷款”的规定，属非法金融活动，故认定借贷合同无效。乙公司、朱某等人的《保证合同》属于从合同，主合同《借款合同》无效，故认定《保证合同》无效，且乙公司、朱某等人对名为典当实为借贷的《借款合同》的无效不存在过错，故不承担民事责任。据此，法院作出上述判决。　　篇三：抵(质)押不成立、被确认无效典当合同效力问题　　抵（质）押不成立、被确认无效典当合同效力问题(XX-01-2010:53:07)转载　　标签：分类：典当　　杂谈　　湖北中和信律师事务所姚浩律师　　本律师在《第三人提供当物典当的法律效力问题》一文中已明确界定典当的本质为抵（质）押借款，但在实践中存在一个尚待明确的问题即抵（质）押成立、有效是典当法律关系成立的必备条件（即典当成立或有效的前提，如果其不成立或者无效将影响典当法律关系的成立），亦或者其从属于典当关系中借款合同关系，其效力如何对于借款关系的效力没有影响（即抵（质）押法律关系的成立、效力并不影响借款合同关系，抵（质）押仅仅是借款合同的从属性合同）？该问题是典当业一直悬而未决的法律问题，这个问题的理解将直接影响典当行业的生存与发展，而在在司法实践中争议较大，一直没有定论。本文拟就该问题展开探讨，以期更多的法律人关注此问题，并积极参与到讨论中来。　　一、两种截然对立的观点按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　第一种观点认为：抵（质）押成立、有效是典当法律关系成立的必备条件，这种观点坚持典当法律关系产生、有效必须存在过有效的抵（质）押法律关系。至于在典当法律关系成立后抵（质）押法律关系的变动与否（如典当物灭失等情形），不影响典当法律关系的成立。　　第二种观点认为：抵（质）押法律关系从属于借款合同关系的，抵（质）押不成立或被确认无效不影响典当法律关系中借款合同的效力，即不能以此为理由主张借款合同的相关条款无效。　　二、实践中对本问题的处理方式。　　1、抵（质）押法律关系是典当法律关系成立的必备要件，抵（质）押不成立或被确认无效，典当法律关系不成立。　　在司法实践中，持此种观点的人民法院较多，如江苏省高级人民法院《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》第11条规定：“典当企业出借款项未依法设定抵押或者质押的，其性质属于违反《典当管理办法》关于典当企业“不得从事信用贷款”规定的非法金融活动，借贷合同应当认定无效，借款人应当返还借款本金和孳息，孳息按银行同期同类贷款基准利率计算。但因抵押登记机构未及时办理登记、城市建设规划调整等非因当事人过错原因导致典当企业未依法取得抵押权、质押权(来自:校按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观园生活:未交付当物,典当合同成无效借款)的除外”。这是地方法院以指导意见的形式对本问题予以明确，对典当行业将产生极大的影响。在这种大的背景之下，江苏省张家港区人民法院依据指导意见作出了一例判决，江苏法院以《典当未实际交付当物法院拒绝支持担保请求》为题进行了报导。另外，在典当业比较发达的上海地区，早在XX年，上海仲裁委员会就作出了一例裁决，该裁决认为“依据《典当行管理办法》、《中华人民共和国担保法》的规定及房地产交易惯例，在房地产抵押典当业务中，典当行应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。抵押登记作为房地产抵押典当法律关系生效的先决条件，未履行抵押登记手续，不发生典权设定的效力。由此，仲裁庭认为申请人并未取得典权，双方实际签订的是房地产抵押借款合同，双方当事人之间的抵押借款关系是明确的”。（详见上海仲裁委员会（XX）沪仲案字第0384号仲裁裁决书）。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　2、抵（质）押法律关系抵（质）押法律关系从属于借款合同关系，抵（质）押不成立或被确认无效，不影响典当法律关系的成立。有的人民法院在司法实践中支持此种观点，如在陆丰市陆丰典当行与陈卫平、陈淑铭、陆丰市康乐奶品有限公司清算小组、第三人张其心土地抵债合同纠纷案中，最高人民法院(XX)民二提字第10号民事判决书认为“虽然该土地抵押未向有关部门办理抵押登记，但仅不发生对抗第三人的法律效力，并不为此影响典当行与陈卫平、陈淑铭所签典当协议合法有效”。　　另外，据说重庆市梁平县人民法院在重庆诺贝文具有限公司与重庆开洲腾达典当有限公司梁平分公司典当纠纷一案中认定典当合同有效，案号为（XX）梁法民初字第69号（遗憾的是本律师一直未能得见判决书全文，无法对判决作出评价）。　　三、法律分析　　针对典当法律关系的立法目的、实践，本文进行一下分析，以期得出相应的结论：　　（一）典当合同属于混合合同，受合同法关于借款合同以及物权法关于抵押和质押规定之调整，物权法不承认有不从属于主债权的担保存在，而抵（质）押法律关系从属于主债权的显著特征就是抵（质）押不成立或被确认无效，不影响主债权的法律效力。　　1、典当法律关系中的抵（质）押仍然属于担保物权的范畴。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　物权法第五条规定：物权的种类和内容，由法律规定。而物权法并没有将典当作为一种新的物权进行规定，根据物权法定的原则，物权的创设法定，作为部门规章的《典当管理办法》无权创设新的物权，典当仍然处于物权法关于抵押和质押框架下进行规制，仍然属于担保物权的范畴。因此，典当合同属于混合合同，包含有借款合同和担保合同两个方面的内容，因此要受合同法关于借款合同以及物权法关于抵押和质押规定之调整。　　2、物权法不承认有不从属于主债权的担保存在，　　物权法第一百七十二条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”，这说明物权法根本就不承认有不从属于主债权的担保存在。　　3、抵（质）押法律关系从属于主债权的显著特征就是抵（质）押不成立或被确认无效，不影响主债权的法律效力。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　（1）、典当合同包含有借款合同和抵（质）押合同（担保合同）两方面的内容，其中抵（质）押合同系设定担保物权的合同，而根据物权法第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，抵（质）押合同自成立时生效，未办理抵（质）押登记（或交付）手续，不影响抵（质）押合同效力。既然抵（质）押合同自成立时生效，那么作为合同债权人的典当行就有权按照合同法规定，要求当户继续履行合同-----办理抵（质）押登记（或交付）手续，使抵（质）押物权成立。即使典当行在发放当金之前没有要求当户办理或未要求当户及时办理抵（质）押登记（或交付）手续，也不意味着典当行放弃此种权利。那么只要典当行在诉讼时效期间向人民法院提起诉讼，要求当户继续履行办理抵（质）押手续，除非因当户对当物丧失处分权，人民法院就应予以支持，怎么会影响到典当合同的效力？　　（2）、担保法司法解释第五十六条第二款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”，根据这一规定，典当行完全可以在发放当金之后要求当户再办理抵（质）押手续，但是抵（质）押人不配合办理，典当行除了可以按照合同法的规定要求当户继续履行办理抵（质）押手续，也可以不要求当户继续履行而直接要求当户承担赔偿责任，而此时的赔偿责任指的是因合同未能履行而承担的赔偿责任，以合法有效的典当合同存在为前提，抵（质）押是典当法律关系成立或有效的前提观点明显与之冲突。　　（二）典当合同中关于“借款金额、利息、综合费、逾期违约金”的约定均属主合同范畴，而抵（质）押属于从合同范畴，抵（质）押不成立或被确认无效不影响典当合同的效力。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　本律师在上面已论述到典当合同属于混合合同，包含有借款（合同）和担保（合同）两个方面，而在典当合同中，借款（合同）系主债权（合同），抵（质）押担保（合同）系从合同内容。借款金额、利息、综合费、逾期违约金均是基于借款（合同）的约定而产生，与抵（质）押（合同）无关。因此抵（质）押不成立或被确认无效不影响典当合同的效力。　　（三）、从《典当管理办法》的立法目的和宗旨看，抵（质）押不成立、被确认无效不影响典当合同的效力。　　主张抵（质）押是典当法律关系成立或有效的前提观点的法律渊源是《典当管理办法》第二十六条关于“不得发放信用贷款”的规定。那我们就得分析这一法律渊源是否会影响到典当合同的效力。　　1、《商务部办公厅关于新疆昌吉州百惠典当有限责任公司房屋抵押典当纠纷有关问题的意见》（商办建函[XX]55号）直接将典当行界定为：典当行是经国家批准设立，以抵押和质押方式向企业和个人提供融资服务的特殊企业。即典当行向企业发放贷款不违反企业间不得借贷的强制性规定。　　2、《典当管理办法》立法宗旨和目的系规范典当行为，加强监督管理，促进典当业规范发展，抵（质）押不成立或被确认无效并不损害当户和社会公共利益，之影响典当行债权的实现，不应认定为典当合同无效。　　抵（质）押不成立或被确认无效，承受不利益的一方是典当行，而非当户和社会公众，只是典当行收回典当债权的风险性增加，不会影响到典当合同的效力。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　3、《典当管理办法》第二十六条规定仅是部门规章，无权决定合同的效力，且从《典当管理办法》的立法目的和宗旨看，该禁止性规定属于管理性规定，不影响合同效力。　　（四）、抵（质）押是典当法律关系成立或有效的前提观点不能解释抵（质）押被确认无效，典当行无过错问题。　　在实践中，还有一种情形，抵（质）押被确认无效了，而此时典当行又没有过错的情形。抵（质）押被确认无效，系自始无效，按照抵（质）押是典当法律关系成立或有效的前提观点，典当合同都是无效的，但是担保法司法解释第七条关于“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”两者明显冲突。　　（五）、抵（质）押是典当法律关系成立或有效的前提与最高人民法院(XX)民二提字第10号民事判决书所表达出的观点冲突。　　最高人民法院在(XX)民二提字第10号民事判决书中认定的是在土地抵押未向有关部门办理抵押登记的情况下，典当协议是合法有效的，即最高人民法院认可此种情形下依然构成典当法律关系而非其他法律关系。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　而抵（质）押是典当法律关系成立或有效的前提观点认为，抵（质）押不成立或被确认无效，在典当行和当户之间成立的不是典当法律关系，而是抵（质）押借款法律关系。若当户为自然人，则依据《最高人民法院关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的函复》的规定，认定为民间借贷，但是利息不得超过法定上限，超过部分不予保护，而在典当法律关系中才有的综合费等则都不予认可。若当户为企业，则以违反法律的强制性规定而认定无效，更别提利息和综合费用、逾期违约金问题了。这些都明显与最高人民法院的观点冲突。　　虽然，在我国最高人民法院的判决不具有约束力，但是它对于下级人民法院的判决、司法实践活动具有指导性和借鉴的意义。　　（六）、对《最高人民法院关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的函复》的出台有着特殊的历史背景----尚无任何关于现代典当业的法律法规。　　1992年3月16日，最高人民法院给黑龙江省高级人民法院的函复，具体内容为：经研究并征求有关部门的意见后，我们认为：本案双方当事人以“当票”的形式签订的协议，从其内容看，它不同于民间的一般房屋典当，不是以使用、收益为目的，实质上是以房屋作抵押向典当商行借款的合同，故定为抵押借款合同纠纷为宜。对典当商行先扣除利息的作法，不应支持。具体处理时，可参照我院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条和第十七条的规定，根据本案具体情况，合情合理地解决。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　1987年12月，新中国成立了第一家典当行——四川成都华茂典当行。但是从1987年12月到1993年6月，由于缺乏相应的监管机构和法律法规典当行业一片混乱。直至1993年8月，中国人民银行下发《关于加强典当行管理的通知》，把典当行的性质定为非银行金融机构，1996年4月，人民银行才颁布实施了《典当行管理暂行办法》，并对全国典当行业进行清理整顿，为典当行业由乱到治迈出了坚实的第一步，典当业开始规范稳定的发展（见朱玲《我国典当业的发展及其SWOT分析》）。正是由于当时没有任何关于典当的法律规范，更别说典当行可以从事的业务范围，典当业一直游离在法律体制之外，此种情形下，最高人民法院才对黑龙江高级人民法院作出了上述函复。甚至1996年《典当行管理暂行办法》都没有将房地产典当纳入典当行的业务范畴，典当行从事业务仅限质押贷款（见《典当行管理暂行办法》第25条“典当行以使用自有资金从事质押贷款业务为限”）。直至XX年8月8日，国家经济贸易委员会《典当行管理办法》才将房地产抵押典当纳入典当行的业务范围，虽然《典当行管理办法》只是一个部门规章，但这并不影响典当行从事房地产抵押典当业务的合法性，实际上此时，最高法院的函复已经不具备法律效力了。　　综上所述，本律师赞同第二种观点。　　　　　　　　　　　　按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹