买卖合同的交付与风险

XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观买卖合同的交付与风险　　篇一：买卖合同中的“交付”与“风险转移”　　一、问题的提出　　甲和乙订立房屋买卖合同,甲以约定的价格将其房屋卖给乙。合同生效后,甲将房屋移交给乙居住使用,但并未办理房屋过户登记手续。某日下暴雨时雷电将房屋击毁,问此时房屋的毁损风险由谁承担　　《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”有人据此认为,我国立法采取的是“交付主义”,甲将房屋移交给乙居住使用即为《合同法》第142条所说的“交付”,在房屋交付以后发生的毁损风险应由买受人乙承担。笔者认为如此下结论值得商榷,在这一问题上至少存在以下两个理论问题:第一,关于“交付”含义的理解;第二,《合同法》立法采取的是否“交付主义”。　　二、《合同法》中“交付”的含义　　(一)法律意义上的“交付”按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观买卖合同的交付与风险　　篇一：买卖合同中的“交付”与“风险转移”　　一、问题的提出　　甲和乙订立房屋买卖合同,甲以约定的价格将其房屋卖给乙。合同生效后,甲将房屋移交给乙居住使用,但并未办理房屋过户登记手续。某日下暴雨时雷电将房屋击毁,问此时房屋的毁损风险由谁承担　　《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”有人据此认为,我国立法采取的是“交付主义”,甲将房屋移交给乙居住使用即为《合同法》第142条所说的“交付”,在房屋交付以后发生的毁损风险应由买受人乙承担。笔者认为如此下结论值得商榷,在这一问题上至少存在以下两个理论问题:第一,关于“交付”含义的理解;第二,《合同法》立法采取的是否“交付主义”。　　二、《合同法》中“交付”的含义　　(一)法律意义上的“交付”按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观买卖合同的交付与风险　　篇一：买卖合同中的“交付”与“风险转移”　　一、问题的提出　　甲和乙订立房屋买卖合同,甲以约定的价格将其房屋卖给乙。合同生效后,甲将房屋移交给乙居住使用,但并未办理房屋过户登记手续。某日下暴雨时雷电将房屋击毁,问此时房屋的毁损风险由谁承担　　《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”有人据此认为,我国立法采取的是“交付主义”,甲将房屋移交给乙居住使用即为《合同法》第142条所说的“交付”,在房屋交付以后发生的毁损风险应由买受人乙承担。笔者认为如此下结论值得商榷,在这一问题上至少存在以下两个理论问题:第一,关于“交付”含义的理解;第二,《合同法》立法采取的是否“交付主义”。　　二、《合同法》中“交付”的含义　　(一)法律意义上的“交付”按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　民法理论向来都承认,“交付”可分为现实交付和拟制交付。现实交付是指出卖人将其标的物的事实管领权转移给买受人,使标的物处于买受人的实际控制之下,由买受人直接占有标的物。①现实交付一般是指具体的、可以转移实际占有的物品的交付。拟制交付,是指出卖人将标的物的权利转移给买受人,以替代对实物的交付。拟制交付又分为简易交付、指示交付和占有改定。其中,简易交付是指在买卖合同订立前买受人已经实际占有标的物时,则合同一经成立即视为交付完成,此前买受人虽然占有标的物,但不享有所有权,合同成立时转移的只是所有权;指示交付是指在标的物由第三人占有的情况下,出卖人将要求第三人返还标的物的请求权让与买受人,以此代替标的物的实际交付,这种返还请求权正是标的物所有权的体现;占有改定是指买卖合同约定,买受人取得标的物的所有权,但标的物在约定的期间仍由出卖人占有,此种交付中虽不转移占有,仅转移所有权,但仍能完成交付。可见,在上述三种拟制交付方式中,转移的权利就是标的物的所有权,所谓拟制交付,就是仅转移标的物所有权的交付方式。既然在法律上拟制交付是用来替代现实交付的,那么在法律效果上应该是等同的。因此“交付”的法律含义就应该包括“转移所有权”的内容,不能将“交付”仅仅理解为“转移占有”。从某种意义上讲,“转移所有权”对于交付的意义会更大于“转移占有”,因为仅“转移所有权”而不“转移占有”可以完成交付,但如果仅“转移占有”而不“转移所有权”,出卖人的交付义务就没有履行完毕,买受人对标的物的占有始终只是他主占有,没有达到买卖合同的目的。有学者就认为:“买卖之交付别样于借用、租赁,就在于买卖之交付是所有权的交付。”②《合同法》第133条规定:“标的物的所有权自标的物交付时转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本条中的“交付”,不能仅从字面上理解为“转移占有”,还应该包括“转移所有权”的含义。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　一般动产(指无需进行所有权登记的动产)所有权公示方式就是占有,如果没有特别的约定,交付、所有权转移和占有转移是三位一体的。但对于不动产和大多数特殊动产(指需要进行所有权登记的动产)而言,由于我国实行的是“登记要件主义”,要发生所有权转移的效力,必须办理所有权的变更登记手续,因此在交付的过程中,仅转移标的物的占有并不能完成交付。《合同法(试拟稿)》第168条第5项规定:“需要办理法定手续的,以办完规定手续的时间为交付的时间。”此后的《合同法(征求意见稿)》第94条第4项也做出了相同的规定,但在征求意见的过程中有人提出,由于我国《船舶登记条例》第5条采取的是“登记对抗主义”,此外,我国《民用航空法》对航空器采取的也是“登记对抗主义”,仅转移占有就足以转移所有权,完成交付,只是不能对抗第三人而已,为了保持法律体系的一致性,建议删除这一规定。该建议在最后表决通过的《合同法》中被采纳。③上述立法资料显示,《合同法》第133条中所谓的“法律另有规定”是指对船舶和民用航空器的规定,而有的学者认为是指所有需办理变更登记手续方能转移所有权的不动产和特殊动产,④这种理解值得商榷。　　动产和不动产是对合同标的物的基本划分,由于其物理特性和法律特征的不同,在交易中分别适用不同的规则,但在没有区分的场合,就适用同一规则。《合同法》在动产和不动产适用不同交易规则时是做了明确区分的,如《合同法》第63条第3项的规定,但是,在《合同法》第133条中,法律并未区分动产和不动产,可见二者应该适用同一规则,即交付、所有权转移和占有转移是三位一体的,不动产的交付必须转移所有　　权。此外,对动产而言,当事人可以通过意思自治将“所有权转移”从交付之中暂时分离出去,但对不动产而言,由于登记的效力是法律强制的,当事人不能通过意思自治将“所有权转移”从交付中分离出去,因此可以说,“所有权转移”对不动产的交付更是不可或缺。在本文开头所提到的案例中,由于甲只是向乙转移了房屋的占有,没有办理所有权变更登记手续,房屋的所有权没有发生转移,因此甲的交付义务并没有履行完毕。　　(二)字面意义的“交付”按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　也许有人会提出,《合同法》第135条规定:“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取货物的单证,并转移标的物的所有权的义务。”法律在这里是明确将“交付”与“转移所有权”分开的,可见“交付”并不包括“转移所有权”的内容。笔者认为,从该条要表达的立法意图来看,显然这里的“交付”只是从其字面含义“转移占有”来讲的,不同于法律意义上的“交付”。如果由于“交付标的物”的用词与《合同法》第133条相近而无法觉察出其间的差别,那么“交付提取货物的单证,并转移所有权”的用语就很明确地表达了这层含义,因为单纯的转移单证的占有,没有转移所有权的行为是不能完成交付的。例如,在买卖仓储货物的交付时,出卖人仅转移记名仓单的占有,不在仓单上作背书,那仓储货物肯定是无法完成交付的。这种意义上使用的“交付”还出现于《合同法》第136条的规定:“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”由于在现实买卖中存在着大量“转移占有”与“转移所有权”相分离的情形,特别是在信用消费发达的今天,分期付款买卖越来越普遍,当事人大都会约定买受人支付全部价款以前,所有权不转移,因此,在《合同法》中对此专门做出规定,是有其现实意义的,只不过在立法的语言表述上,前后未能保持一致,容易造成理解上的混乱,应该引起我们的重视。　　(三)“交付”含义差别的原因按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　由上述分析可知,《合同法》是在双重意义上使用“交付”一词的:一种是法律意义上的“交付”,包括“转移占有”和“转移所有权”的内涵;另一种是字面意义的“交付”,仅指转移现实占有。之所以会出现这种立法上的不协调,主要有以下原因:按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　第一,理论界认识上的混乱。我国的合同法学者,多年以来对交付制度的研究大多止于对交付时间、地点、方式等问题的界定,对交付的含义本身关注得较少。一方面将交付分为现实交付和拟制交付,把二者的法律效果等同,从而间接地承认了交付包括“转移所有权”的内涵,另一方面又在一般情况下把“交付”与“现实交付”等同起来,⑤然而现实交付只适用于一般动产的交付,这种交付中“所有权转移”的观念,极易被“占有转移”这一表面现象所掩盖,如此使用的“交付”就只剩下“占有转移”这一字面含义。由于现实中绝大多数的买卖都是一般动产买卖,这样就更加容易仅从字面含义上来使用“交付”。当然,也有学者明确将“交付”的含义仅界定为“转移标的物的占有”,但在其下文中却认为,“简易交付仅适用于无需办理特定手续的动产,不动产一般不适用。”⑥既然承认“交付”仅指占有转移,那么在简易交付的情况下,买受人对不动产的占有由“他主占有”变为“自主占有”,占有在观念上已经发生转移,当然属于交付,为何将其排除在简易交付的适用范围之外呢就是因为对于不动产而言,仅转移占有并不能完成交付,还需要办理所有权的变更手续,“交付”本身是包括“转移所有权”的内涵的。可见,试图将“转移所有权”的内涵从“交付”的含义中剥离出去,在理论上是无法自圆其说的。第二,立法技术上指导思想的冲突。在成文法的立法用语问题上,向来有两种主张:一种是平民主义的,主张法律的用语应该通俗易懂,能为社会一般公众所理解,这种主张以《法国民法典》为代表,一直为我国传统立法所遵循;另一种是学术主义的,认为立法应该是学术的结晶,为了语言的简洁,在立法表述上应该采纳法律术语,这种主张以《德国民法典》为代表,是我国学者们所提倡的。学术主义的立法成果,只有通过专业训练的学者型司法人员才能将其准确应用于实践,而我国司法人员的整体素质不高,尚不能达到这一要求。因此,在《合同法》的起草过程中,仍然沿袭了传统的平民主义表述方式,但由于学术界的广泛介入和影响,在传统的平民主义的立法中留下了大量学术主义的痕迹,交付在用语上的双重含义就是一例。本来,专业术语的意义就在于将复杂的特定含义用简练的语言表达,使得学者们在交流时能便捷而准确地进行表述和探讨,但是由于语言的有限性和表达内容的无限性,难免会有同一词语作为专业用语和一般用语含义上的区别,比如同一　　个英语单词,在普通英语中和法律英语中的含义可能会截然不同。从这个角度来看,《合同法》中用语上的混乱是不可避免的。但是既然出现了混乱,那么作为学者就应该对此予以澄清,为司法实践提供参考。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　综上所述,法律上“交付”的含义中“转移所有权”的内涵是不容忽视的,将“交付”仅理解为“转移占有”是不严谨的。　　三、风险转移的“所有权主义”和“交付主义”　　一般认为,交付有三点法律意义:第一,确定标的物所有权的转移;第二,确定标的物风险的转移;第三,确定标的物孳息的归属。⑦由于交付本身就含有“转移所有权”的内容,在认定交付的同时,当然就确定所有权的转移。那么对于标的物的风险转移来说,交付是否具有决定意义呢标的物风险负担的转移在学术界有许多不同的看法,通行的观点把各国的立法分为“所有权主义”和“交付主义”两种。所谓“所有权主义”,是指买卖合同标的物的风险由所有权人负担,以所有权转移的时间为风险转移的时间,无论实际占有是否转移,此种立法以法国、英国为代表。所谓“交付主义”,是指标的物的风险由占有人负担,以标的物实际占有的转移作为风险转移的标志,而不论标的物的所有权在何时转移(显然此处的“交付”是指转移占有),此种立法以德国、美国为代表。⑧被认为代表了国际立法趋势的《联合国国际货物销售合同公约》也采纳了“交付主义”。下面笔者以法国、德国和《联合国国际货物销售合同公约》为例,对“所有权主义”和“交付主义”试做分析。　　(一)风险转移的立法比较按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　1.法国。《法国民法典》第1138条第2款一般被认为是法国采取“所有权主义”的依据。尹田先生在其著作《法国合同法》中将该款翻译为:“自物件应交付之日起,即使尚未现实移交,债权人即成为所有人,并负担该物件受损的风险,但如交付人迟延交付,物件受损的风险由交付人负担。”⑨罗结珍先生在其翻译的《法国民法典》中将该款翻译为:“交付标的物之债,自标的物应当交付之时起,使债权人成为物之所有人并由其负担物之风险,即使尚未实际进行物之移交,亦同;但是,债务人如已受到移交催告,不在此限;在此场合,物之风险仍由债务人承担。”⑩在上述两个不同的版本中,均将“交付”与“移交”作了明确的区别。由此可见,作为“转移占有”的“移交”与“交付”的含义是不同的,罗结珍先生的译本表现得更为明显。自标的物应当交付之时起,债务人没有向债权人转移占有,不外乎三种情况:第一是占有改定,第二是指示交付,第三是迟延交付。该款的但书中已经明确排除了迟延交付转移风险的可能,可见该款前面规定“即使尚未实际进行物之移交,亦同”指的就是占有改定和指示交付,这两种交付方式均是转移所有权的拟制交付方式。那么,自应当交付之时起,债权人负担物之风险的条件就是债务人转移物之所有权给债权人,而要满足这一条件,需债务人履行交付义务,因此,《法国民法典》中的“交付”是包括“转移所有权”的内涵的。事实上《法国民法典》,第1604条已经明确规定:“交付是指将卖出物的所有权及占有转移给买受人。”　　2.德国。一般认为德国采取“交付主义”的依据是《德国民法典》第446条。该条规定:“自出卖的物交付时起,意外灭失和意外减损的风险移转于买受人。自交付时起,物的收益归属于买受人,物的负担也由其承担。”其实上述规定只是《德国民法典》第446条的第1款,其第2款规定:“土地或者注册的船舶或者建造中的船舶的买受人,在交付前已在土地登记簿、船舶登记簿或者造船登记簿中登记为所有权人的,前款规定的效力自登记时起生效。”这一译本中的“交付”,显然仅指“转移占有”。由于《德国民法典》没有像《法国民法典》那样对交付的法律含义做出专门的界定,那么我国学者在翻译时如果没有注意到“交付”的双重含义及其区别,极有可能将“转移占有”翻译为“交付”。由于笔者德语水平有限,这一猜想只能作为疑问提出,待有识之士考证。如果单从第1款来看,确实可以说《德国民法典》采取的是“交付主义”,但结合该法典的其他条文来分析,这一结论恐怕就值得商榷了。《德国民法典》第446条第2款列举的三类标的物在德国法上属于需要办理登记手续的标的物,对于这三类标的物,即使没有实际转移占有,但只要进行了所有权的变更登记,风险自登记时起就发生转移,而德国在登记的效力上采取的是“登记要件主义”,按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观对于需要办理登记的标的物,所有权转移必须办理变更登记,因此《德国民法典》第446条第2款事实上规定的是由所有权人承担风险,风险随所有权转移。由于《德国民法典》第446条第2款并不是以但书形式出现的,而是与第1款并列的,因此可以断定第1款是适用于无需办理登记的标的物的风险转移。在《德国民法典》中,对于无需办理登记的标的物,其所有权转移　　和占有转移是同时发生的,所以,虽然从外表上看是风险随占有转移,但实质上风险是与所有权相伴随的。只有这样理解,第1款和第2款才能在立法思想上保持一致,第446条才能成为一个协调的整体。因此,笔者认为,《德国民法典》在买卖合同标的物风险转移问题上采取的不是“交付主义”,而是“所有权主义”。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　3.《联合国国际货物销售合同公约》。该公约第69条第1款规定:“在不属于第67条(涉及运输的风险转移)和第68条(在途货物风险转移)规定的情况下,从买方接受货物时起,或买方不在适当的时间内这样做,则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起,风险转移到买方。”这被认为是公约采取“交付主义”的根据。仅从上述规定来看,确实可以得出这样的结论,但是综观公约的规定,这种结论就值得怀疑。因为公约只适用于跨国的货物买卖,也即是说只适用于动产买卖,但公约第2条明确排除了对船舶、船只、气垫船和飞机的适用,这几类动产在各国普遍都属于需要办理登记手续的特殊动产。既然公约不适用于特殊动产,那么公约事实上只适用于一般动产。由于各国在货物所有权转移问题上的规定差异太大而无法统一,公约回避了这个问题,而在特殊动产上之所以能取得共识,就是因为特殊动产所有权的转移必须办理登记手续,仅转移占有并不能完成买卖合同的交付,只是各国在登记效力的不同上涉及立法主权的问题,才在公约中明确排除。可见,公约中货物的转移占有与转移所有权仍然没有截然割裂开来。回避一般动产所有权转移问题之所以可行,是因为国内买卖合同,由于适用同一法律规则,在当事人没有约定的情况下,法律可以进行补充,但在国际买卖合同中,由于当事人之间没有一个共同的法律规则,对所有权转移的规则就更多地依靠当事人之间的明确约定了。此外,由于国际货物买卖过程很复杂,往往涉及长途运输,其间的风险就远远大于国内买卖,所以对国际货物买卖合同而言,风险转移的意义要大于所有权转移。只是由于公约回避了所有权转移的问题,因此从文字上考察,就无所谓“所有权主义”之立法了。对一般动产而言,各国所有权的公示方式是基本一致的,那就是占有,“转移占有”就表明“转移所有权”。因此,公约中的货物风险表面上是从占有转移时起发生转移,采纳的是“交付主义”,事实上所有权是与风险同时转移的,公约实行的是“所有权主义”。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　综上所述,在买卖合同标的物风险转移问题上的“所有权主义”和“交付主义”的截然对立,事实上是不存在的,之所以产生上述误解,是因为我们对法条的理解过于片面。法律是一个规范体系,各个单独的规范之间相互关联,共同构成一个有机的整体,因此对作为法律规范具体体现的单个法条,更不能仅从文字上理解,应该将其置于整个规范体系中。正如梁慧星先生所言:“但就各个法条观之,其规定或不完整,或彼此矛盾,而存在所谓不完全性或体系违反的情况,而通过体系解释方法,均不难消除矛盾,使之完整顺畅而无冲突,以维护法律体系之统一性。”　　(二)我国买卖合同标的物风险转移之分析按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　《合同法》第142条规定:“标的物毁损灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”我国学者普遍认为,这表明我国在买卖合同标的物风险转移问题上采取的是“交付主义”。由前文分析可知,我国《合同法》在两种意义上使用“交付”一词,那么第142条中使用的到底是哪一种意义上的“交付”呢与各国立法相比较,我国在所有权转移和风险转移问题上都与德国相似,一般动产所有权自转移占有时起转移,不动产和特殊动产所有权自变更登记时起转移,只是《德国民法典》对二者做了分别规定。《德国民法典》在规定买卖合同标的物风险转移时,因为其“交付”中包括“转移所有权”的内涵,大概为保持与所有权规定的一致,故将一般动产与不动产和特殊动产的风险转移分开,作为两款规定并列。《合同法》的“交付”也包括“转移所有权”的内涵,但在所有权转移的规定上并没有明确区分一般动产和不动产、特殊动产,因而第133条中使用的“交付”一词本身就含有转移所有权的内容,是指法律意义上的“交付”。那么在第142条的规定中,并没有将一般动产与不动产和特殊动产相区别,那就表明二者是适用同一规则的。但是我们知道,动产转移占有的法律意义和不动产、特殊动产转移占有的法律意义是不同的,如果把本条中使用的“交付”理解为“转移占有”,显然是不符合逻辑的。因此,第142条中所用的“交付”一词只能作为法律意义上的“交付”理解,包括“转移所有权”的内涵。我国买卖合同中标的物的风险从交付之时起发生转移,事实上是与所有权相伴随的,即使没有转移实际占有,只要所有权发生了转移,风险就随之转移,可见,我国《合同法》实行的应该是“所有权主义”。那种认为《合同法》在买卖合同标的物风险转移问题上采取的是“交付主义”的观点犯了断章取义的错误。虽然当事人意思自治的约定可以改变风险与所有权同一的按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　规则,使得标的物的风险并不由所有人承担,但是我们探讨的立法主义,只是在没有当事人约定的一般情况下法律所作的补充,如果将当事人的意思自治因素纳入讨论,那么我们将无法得出风险转移的任何一种确定的立法主义。因此,将意思自治情况下“标的物的风险转移与所有权转移并不等同”作为否认我国立法采取“所有权主义”的论据也是无法成立的。　　(三)风险转移的理论基础　　赞同“交付主义”立法的学者们的主要理由是,“因为标的物归谁占有,谁才有最大的方便去维护财产安全,防止财产的风险发生,而不占有财产的所有人一般来说维护财产是有困难的。所以以交付作为确定风险转移的界限,有助于督促占有人积极地保护财产。”这其实是一种对“风险”的误解。因为上述观点中明显地流露出,将风险归于占有人承担的原因是对其不尽保护标的物义务的过错的一种惩罚,包含着对占有人的否定评价,然而法律上将标的物的毁损之所以称之为“风险”,就是因为这种毁损源于意外,与双方当事人中的任何一方的主观意志都没有关联,是不能按照过错来决定风险承担的,按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观风险的承担是一个纯粹中性的制度。如果由占有人承担标的物的风险,那么极有可能占有人只享有占有使用权,而没有取得所有权,但此时却要承担所有权的风险,这种风险分配方式缺乏权利基础。在法律上,一个人为他人的财产损失承担补偿责任不外乎五种原因:侵权行为,准侵权行为,公平责任,保险责任,违约责任。前三种原因只发生在事先没有任何相对法律关系的当事人之间,第四种原因只发生在保险合同当事人之间,第五种原因发生在当事人没有履行合同义务而没有抗辩事由的场合,买卖合同的风险显然不属于上述任何一种。也许笔者的列举尚未穷尽,但有一点可以肯定,那就是由他主占有人承担标的物的风险是缺乏理论基础的。根据“利益与风险相一致”的原则,谁享有利益,谁就应当承担意外受损的风险,在买卖合同中,出卖人将其权利转让出去以前享受着所有权的利益,就应当承担所有权受损的风险,即使其已经将标的物的占有转移给买受人,只要其没有转移所有权,他仍享有所有权带来的利益,如将标的物以高价卖给他人而选择解除此买卖合同,承担违约责任。相反,买受人即使已经取得了占有,但只要没有最终获得所有权,他对标的物的占有就仍是他主占有,享有的只是占有使用权,在第三人获得所有权后买受人不得对抗其物上请求权。即使如此,这仍然符合“利益与风险相一致”的原则,因为买受人此时只能享受占有使用权所带来的利益,一旦风险发生,买受人的占有使用权也就受损或灭失了,此时根据不可抗力,买受人也不得请求出卖人补偿其损失,而只能自己承担。其实,风险转移在买卖合同中之所以成为问题,而在租赁、承揽、运输等合同中不是问题,就是因为买卖合同是转移所有权的合同,而标的物的风险由所有权人承担。正因此,有些认为《合同法》采取“交付主义”的学者也承认,“交付主义”是错误的,因其不能在整部立法中一以贯之。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观综上所述,只有所有权人承担风险才具备风险转移令人信服的理论基础。　　四、小结　　由于我国学界和立法界都在两种意义上使用“交付”一词,导致了法律意义上的“交付”被误解为仅指实际占有的转移,从而将“转移所有权”的内涵给掩盖了。这对于一般动产买卖的影响倒不是很大,因为一般动产的所有权是随着占有发生转移的,故而风险由占有人承担与由所有权人承担没有效果上的区别,但对于不动产和特殊动产买卖而言,不同的理解可能会产生截然相反的结果,文章开头所举的案例就是如此。《合同法》在买卖合同标的物风险转移问题上,由于没有明确作上述区分,事实上采取的是所有权人承担风险的“所有权主义”,而不是风险随占有转移的“交付主义”。　　篇二：买卖合同风险承担与所有权转移　　买卖合同风险承担与所有权转移　　学院：计算机工程学院　　专业：计算机科学与技术　　班级：1403　　姓名：耿雅薇　　买卖合同风险承担与所有权转移按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　买卖合同作为有名合同在合同法中占有极为重要的地位。买卖合同是转移所有权的合同，而所有权是物权的一种，是民事主体的一项重要的权利。因此在买卖合同中所有权从何时以何种方式从卖方转移到买方是一个至关重要的问题，对风险的转移亦有重大影响，而风险转移同样也是买卖合同中一个十分重要的理论与实践问题，它涉及买卖双方当事人的基本义务与合法权益。当今的国内立法与国际条约对以上两个方面的问题都给予了高度重视。　　一般来讲，对于买卖合同中风险承担的问题，世界各国的立法主要有以下几种原则：（1）所有人承担风险原则。这一原则是指标的物意外损毁或灭失的风险由标的物的所有人承担，即标的物的所有权属于谁，谁就承担标的物损毁或灭失的风险，而不管标的物实际在谁的控制与掌握之中。这一原则的法理基础是每个人都应该对自己所有的物品承担意外灭失的风险，即风险自负。（2）实际控制与掌握人承担风险原则。这一原则是指标的物意外损毁或灭失的风险由实际控制与掌握标的物的人来承担，而不管标的物的所有人是谁。这一原则的法理基础是实际控制与掌握标的物的人比其他人能以更小的成本来预防风险的发生，即最小成本原则。（3）违约者承担风险原则。这一原则是指违反合同约定的一方应当承担标的物意外损毁与灭失的风险，而不管标的物的所有人是谁，也不管标的物在谁的控制与掌握之中。这一原则的法理基础在于违约者不能从其违约行为中获利，而应当承担其违约的风险与成本。　　一、财产所有权的转移按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　（一）我国过去的民法理论将所有权转移区分为特定物和种类物。特定物买卖的所有权自合同订立时转移，而种类物则是在交付时转移所有权，前者从形式上看似有利于保护第一买受人的利益，因为如果出卖人随后又将标的物卖给第三人并为交付时，第一买受人可基于其所有权行使标的物返还清求权，请求第三人返还标的物，而且可以主张第二个买卖合同无效。[1]这种做法不够合理，因为在接受交付之前买方只能获得对标的物的债权，而不能取得事实上的所有权，否则容易把债权与物权混淆。　　（二）各国民商法对所有权转移问题的规定不尽一致。法国主张买卖合同成立时转移所有权。《法国民法典》第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚末交付，价金尚未交付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权即依法由卖方转移于买方”。《英国货物买卖法》对所有权的转移区分特定物、非特定物、卖方保留所有权等不同情形作不同规定。在特定物或已经特定化的货物买卖中，所有权转移取决于双方当事人的意思表示，从双方当事人意图转移时，所有权转移。　　（三）财产所有权转移的方式　　1、从民法理论上讲人们相互之间设定义务的目的是为了履行，而交付作为履行的一种方式是买卖合同当事实现合同目的的必经环节，亦是买卖合同的核心问题之一。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　2、既然标的物在一般情况下（动产）自交付时转移所有权，那么什么是交付就显得尤为重要，所谓交付是指物品占有与控制的移转，也可以说是由出卖人将标的物交给买受人占有，即占有的转移。　　（四）《民法通则》第72条和《合同法》第133条规定所有权自交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外，这一时间规则是买卖合同所有权转移的灵魂。从这一规定可以看出：1、《合同法》中的“标的物的所有权自标的物交付时起转移”中的“标的物”应作狭义理解，即动产的所有权自交付时起转移。2、“法律另有规定的除外，”是指法律规定不动产和部分动产的所有权自办理完产权变更登记时转移。3、《合同法》第133条中“当事人另有约定的除外”体现了契约自由原则，即买卖合同当事人可自行特别约定标的物所有权自合同成立时转移，或约定标的物所有权在买受人付清全部或一定价款时转移等条件。此类情况多发生在特定物买卖中。如收藏家甲在画家乙家中看到一幅画，与乙达成买卖协议，协按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　议中特别约定合同成立时该画所有权即转移于甲，即属比例。该案中若甲第三天来取画，发现乙已于前一天将画卖给了第三人丙且丙已取得了该画。则甲可对丙行使物上追及权收回该画，并有权请求乙承担侵权责任。因为根据《合同法》第51条之规定，乙的行为并非一物二卖，而是无权处分行为。当然在此案中丙若是善意有偿取得该画的第三人，可以以善意取得来对抗甲的请求。4、从《民法通则》第72条和《合同法》第133条可以看出财产所有权转移的规则顺序：法定—约定—交付，即法律有特别规定的优先，其次是当事人可以另外约定，若无前两者，则以标的物的交付时间为买卖合同中标的物所有权的转移时间。　　篇三：买卖合同中的风险负担规则　　买卖合同中的风险负担规则　　买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　买卖合同中标的物的风险是指买卖合同标的物由于不可归责于双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。在买卖合同的标的物为动产时，风险负担的规定是任意性规定，允许当事人经由特约予以变更。我国民法对于物权变动，采取债权形式主义模式，将交付行为作为动产标的物所有权移转的成立要件。买卖合同由谁来承担？我国《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”也就是说，风险负担包括两种情况：一是在交付前标的物风险即由买受人负担；二是交付后的一段时间内标的物的风险仍由出卖人负担。比如说，甲向已买了一堆的水果，，在水果没有到甲手中时已经坏了，这时就应该由乙负担，若是水果到了甲的手中有了十天半个月的坏了，就不关乙的事，一切都由甲来承担。但若是在运输的途中，经过山路，突然从上面掉下一块石头砸在了水果上，把水果给砸坏了，也就是说，是由于不可抗力的因素，在这种情况下仍由买受人也就是甲来承担。　　如果当事人双方约定动产标的物的所有权非自交付时起转移，如买卖合同的双方当事人采取所有权保留制度作为合同履行的担保，风险的负担我们通常认为应采取交付主义。　　买卖合同的标的物为不动产时，其风险负担的移转规则，与动产有所不同。就大陆法系而言，就物权变动采取债权意思主义模式的国家和地区，由于不动产所有权的转移无需办理相应的手续，不动产的风险负担的转移在一般情形下与不动产所有权的转移相一致。对物权变动采取债权形式主义或物权形式主义的国家和地区，由于单纯的不动产占有的移转并不能发生不动产所有权的转移，而是把登记作为不动产所有权转移的出来要件，这就使得标的物的风险负担的转移与标的物所有权的转移不尽一致。其中，作为买卖合同标的物的不动产的风险负担，则主张在不动产交付时移转。如果不动产的所有权在不动产交付以前，因办理完毕过户登记手续而发生移转，则不动产的风险负担应在买受人取得所有权时转移。就像买房子一样，所有权一旦到了买受人手中，相应的关于这件房子的风险负担同时也转移了。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　除了上述的一些情况之外，风险负担的规则在具体应用时，还应注意以下几点：　　第一：依据《合同法》第144条的规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。　　第二：根据《合同法》第145条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。　　第三：根据《合同法》第147条规定，出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。这表明只要完成了标的物的交付行为，即使出卖人通过保留有关标的物的单证和资料以保留标的物的所有权，也不影响标的物风险负担的转移。　　第四：根据《合同法》第143条规定，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。　　第五：根据《合同法》第146条规定，出卖人按照约定或者法律的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　第六：根据《合同法》第148条规定，因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。　　第七：根据《合同法》第149条规定，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。　　篇四：买卖合同的风险负担　　买卖合同的风险负担问题　　《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本条是关于标的物毁损、灭失风险承担的基本原则的规定。也是买卖合同一章最重要的条文之一。　　风险承担是指买卖的标的物在合同生效后因不可归责于当事人双方的事由，如地震、火灾、飓风等致使发生毁损、灭失时，该损失由哪方当事人承担。风险承担的关键是风险转移的问题，也就是说如何确定风险转移的时间。转移的时间确定了，风险由谁来承担也就清楚了。由于它涉及到买卖双方当事人最根本的利益，所以从来都是买卖合同法中要解决的一个最重要的问题。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　首先，标的物风险转移的时间可以由双方当事人在合同中作出约定。当事人在这方面行使合同自愿的权利，法律是没有理由干预的。这在各国法律规定中都是一致的，国际货物销售合同公约规定，当事人可以在合同中使用某种国际贸易术语，如FOB、CIF等或者以其他办法来约定货物损失的风险从卖方转移到买方的时间及条件。我国涉外经济合同第十三条也规定，合同应当视需要约定当事人对履行标的承担风险的界限;必要时应当约定对标的的保险范围。尽管该条文中使用了“应当”的用语，但允许当事人对此问题作出约定是明确的。在大宗贸易尤其在国际贸易中，当事人往往都会通过各种方式，很多通过采用国际贸易术语的方式在合同就确定了风险转移的时间。如约定以FOB、CFR或者CIF条件成交时，货物的风险都是在装运港装船越过船舷时起，由卖方转移于买方。　　然而，法律必须要确定一个规则，以解决合同当事人对此问题未作约定或者约定不明确时，标的物的风险从何时起转移。发达国家法律一般对此都有具体规定，但各国的规定不尽一致，主要可以分为两种情况：　　一种所谓的“物主承担风险原则”或者“所有权原则”，英国法和法国法属于此类。这种原则是说标的物的风险转移的时间应当与所有权的转移时间相一致，即所有权转移给买受人时，风险也随之移转给买受人。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　另一种是所谓“交付原则”，即不把风险转移问题与所有权转移问题联系在一起，而是以标的物的交付时间来确定风险转移的时间。美国、德国以及联合国国际货物销售合同公约等都是采取的这种原则。　　合同法起草过程中参考比较了这两种原则，最终确定采纳后一种作为我国处理这一问题的办法。理由是风险转移是一个很现实的问题，而所有权的转移则是抽象的，因而以所有权的转移来确定风险转移的做法不可取。标的物的交付是一个事实问题，易于判断，清楚明了，以它为标准有利于明确风险的转移。因此，本条规定，标的物毁损、灭失的风险，交付前由出卖人承担，交付后由买受人承担。这里要注意一个问题。我国民法通则和本法都规定，除法律另有规定或者当事人另有约定以外，买卖标的物的所有权自交付时起转移，而本条又规定标的物　　的风险自交付时起转移。但不能认为这种情况下区分风险承担的所有权原则与交付原则没有意义。因为，本法所规定的所有权自交付时起转移是在法律没有另外规定或者当事人没有相关约定的情况下才发生效力的。比如，如果当事人约定自合同成立或者自标的物价款支付完毕时起所有权转移，那么所有权的转移就依当事人的约定，而对于标的物风险，如果当事人没有专门约定，则要自交付时起转移。对于法律规定须办理一定手续标的物所有权才能转移的情况，与此道理相同。本条确立的规则属于合同法的一般性规则，如果特别法另有专门的规定，则应当适用该特别法的规定。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　篇五：买卖合同风险责任的承担　　买卖合同中风险责任的负担　　张一驰　　摘要：买卖合同中的风险指双方合同中不可归责于一方的标的物毁损灭失的不利状态。风险制度指如何确定承担不利状态的规则，关系当事人最根本利益。所以，制定合理的风险负担规则就至关重要，直接关系到能否促进经济社会的健康发展，达到鼓励交易，积累社会财富的目的。当前，风险负担制度主要有合同成立主义、所有权主义和交付主义三种模式，我国《合同法》采用了交付主义原则，本文对其进行了介绍，并将对其不完善的地方提出建议。　　关键词：买卖合同风险风险负担交付主义　　买卖合同风险负担关系到双方当事人的经济利益，为买卖双方所高度关注，因此成为买卖合同的重要法律问题之一。我国1999年生效的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对买卖合同风险转移做了较为详尽的规定。但我国学界对买卖合同标的物风险转移的立法选择仍然存在较大争议。因此对买卖合同风险转移规定进行研究具有重要的现实意义。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　买卖合同标的物风险是合同标的物由不可归责于买卖合同中双方当事人的事由而发生毁损，灭失，使当事人面临不利后果的一种损失。在市场经济条件下，交易是积累社会财富的重要手段。但是交易往往充满一系列不可规避的风险，一旦标的物因不能归责于双方当事人的原因发生意外损毁、灭失，如何在合同当事人之间分配这种损失，就产生了风险负担的问题。当风险发生后，标的物的损失负担如何分配，直接涉及双方当事人的利益。为避免纠纷，当事人可事先就风险的转移在合同中做出约定。但是，如果当事人未作约定,法律则应对这种不利负担的分配做出合理规定，使风险负担得到合理而顺利的分配，解决纠纷，从而维护交易的正常秩序和促进交易的发展。买卖合同风险负担制度解决的正是在买卖合同中，标的物的风险根据何种规则而分配给当事人中的哪一方来承担的问题。本文的写作目的即在于对合同风险负担问题进行探讨。　　一、合同风险负担概述　　(一)风险的涵义按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　当前，法学界对风险的涵义并未做出明确的界定，大都是基于“风险”词汇的基本意思隐含的加以表述，或简单的一笔带过。《德国民法典》第466条中隐含的将风险表述为“物的意外灭失或毁损’’，《日本民法典》第534条提到的“其物因不能归责于债务人的事由而灭失或毁损”。在民法理论上，关于“什么是风险”，学界也存在诸多争论。概括起来，大致有以下三种观点：第一种观点认为，风险是指标的物因不可归责于双方当事人的事由而造成毁损、灭失的风险。如我国民法学者王利明认为，所谓风险是指在双务合同中因不可归责于双方当事人的事由而造成标的物的毁损、灭失。①第二种观点认为，风险包括两个方面：物的风险和债的风险。其中物的风险指标的物因为意外原因而毁损、灭失的风险。债的风险又分为价金风险和给付风险。所谓价金风险，又称对待给付风险，是指因不可归责于双方当事人的原因致使标的物毁损灭失时，其对待给付(即价金的支付)是否仍然存续的问题。第三种观点认为，在英美法中，风险常常指货物灭失的风险以及履行利益、期待利益的丧失。综合以上各种关于何为风险的观点，本文认为，合同中的风险是指因不可归责于双方当事人的事由而造成的标的物的毁损、灭失。买卖合同风险就是指标的物因不可归责于双方当事人的事由而造成毁损、灭失的风险，且无论采取何种原则，最终风险都是明确的归合同中某一方当事人负担。　　（二）风险的特征　　1、风险针对合同中标的物　　在合同订立之前不存在合同法下的标的物，此时若发生货物毁损由卖方承担，不存在风险问题，在合同履行完毕债权债务结清，原本合同法下的标的物已转移交付，所有权人发生变更，发生货物毁损灭失则由买方承担，也不存在风险问题，风险问题必须是在合同订立后，合同履行完毕前对标的物而言的。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　2、风险指特定物的风险　　买卖合同中标的物分为特定物和种类物。在风险负担规划下，交付前标的物风险由卖方承担，风险发生时，卖方所负交付货物义务，解除合同责任，但不能要求支付货款。若此处标的物为种类物，以粮食买卖合同为例，买方欲购一吨粮食，卖方交付前五吨粮食中的一吨毁损，其余四吨完好则卖方此时即可凭借风险问题拒绝交付。但卖方完全可以寻找其他同类货物予以替代，继续履行合同义务，显然是不合理的。同样在买方负责的风险规划下，卖方在交付合已履行了合同主要义务，不需重新交付货物，但买方仍需支付价款，若种类物可为风险对象，买方甚至可以以自己丢了钱而拒绝支付，使卖方利益受损。实际上货币属于特殊种类物，以此理解种类物不可作为风险对象更加具体。综上所述，买卖合同中的风险仅指特定物的风险。　　3、风险负担问题不可归责于双方当事人　　风险负担规划制定的意义就是在不可归责于双方当事人的情况下，确定一种相对较为公平的承担损失后果的方式，但无论风险如何公平，对于双方当事人而言都是不公平①王利明：《风险负担问题探讨》，王利明、奚晓明主编《合同法评论(第l辑)》，人民法院出版社XX年第l版，第4页。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　的，其最多只能达到一个相对公平的平衡点。徜若标的物毁损灭失之原因可以确定，那么对于此种不幸之后果由原因者承担显然更加公平合理，否则可能出现卖方在交付后故意毁损标的物以及买方在交付前故意损毁标的物而不用承担责任的极端不公平案件。　　二、风险负担的意义与效果　　现实的买卖交易过程中，标的物因不可抗力，意外事件等，不可归责于当事人的原因发生毁损灭失的情况时有发生，当风险发生时，不利后果总得有人承担，诚然，法律允许当事人事先就风险问题作出约定，但实践中当事人很少就此事先进行约定，制定风险负担规划，较为公平地分担这种不利后果，就是其意义所在。有学者甚至认为，“全部合同法物别是买卖法的主要目的，就是把基于合同关系所产生的各种损失在各方当事人之间进行分配。”①可见风险负担规划就是在既不能运用违约责任来确定当事人，又没有事先约定的情况下，合理分配标的物毁损灭失后果的制度，从而达到维护买卖双方当事人根本利益意义。　　风险负担的效果一般而言分为卖方负担风险和买方负担风险两种情况，在卖方负担风险时，因标的物毁损灭失不可归责于卖方，卖方不负担交付不能的责任，解除合同义务，买方亦不用支付价款，但卖方需自己承担标的物毁损灭失的损失；在买方负担风险时，因卖方已履行主要合同义各，买方承担已交付货物时的损失，且仍需支付价款。　　三、当前合同风险负担的主要原则和评价按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　（一）概述　　在讨论合同的风险负担问题时，我们首先要明确一个前提，合同具有任意性，在市场经济条件下，交易的进行应充分体现市场主体意思自治的原则。如果当事人在合同中对于风险的负担问题有明确的规定，则当风险发生时依据合同中的约定来确定双方的责任，不适用风险负担的规则。风险负担的最核心问题就在于确定风险移转的时间，移转时间确定了，由谁来承担风险也就确定了。风险转移争议自古有之。考察各国立法实践，对风险负担的规定，各有其历史渊源和自身特色。本文将当前三种立法模式中有关风险负担的主要原则，即：合同成立主义、所有权主义和交付主义的具体内容进行梳理和评价。　　（二）合同成立主义　　合同成立主义，就是以买卖合同成立时间作为风险转移的理论原则。一般而言在买卖双方达成合意之时，合同成立，随即合同项下的标的物毁损灭失风险由卖方转移至买方，早在罗马法时期就有自合同成立时起买卖合同标的物风险转移至买方的规定，该立法模式以《法国民法典》为代表。《法国民法典》第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖合同即告成立，而①冯大同主编：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社1993年版，第132页按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　标的物的所有权即依法由出卖人转移到买受人。”《法国民法典》的这一观点被接下来1865年的《意大利民法典》所完全接受。其第l448条规定：“当事人间买卖契约无瑕疵，所有权当然同时由出卖人转移至买受人，相关标的物与价金获得应当一致，物之交付与价金之支付尚未进行者亦同。”即买卖合同缔结，所有权转移。合同成立主义的优点是最大程度督促买方履行领取标的物的义务，因为合同一经成立，不论所有权归属及交付与否，标的物毁损灭失之风险均归于买方，对买方不利，反过来说，此种优点也是合同成立主义之最大弊端，因为合同成立后风险即可转移，首先卖方不能保证及时有效地占有保护标的物，其次在合同成立后卖方可能会疏于对标的物的保护，使标的物受损；最后，合同成立主义没有严格区分合同的成立和生效。在合同制度日益完善的今天，对合同成立和生效的判断在合同制度中有着重要作用，合同成立主义中成立与生效不做严格区分，必然不能适应立法和现实的要求，故许多学者已经不将合同成立主义作为今天买卖合同风险转移的主要理论进行讨论。②合同的成立和生效是两个完全不同的概念，具有不同的法律意义，对此不进行区分是不科学的。因此，不论是从买方利益还是合同正常履行和保障交易稳定上说，合同成立主义都有明显弊端，因此现今很少有国家采取此种原则。　　（三）所有权主义按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　所有权主义，是指以所有权转移时间作为标的物风险移转的时间来确定风险负担原则的理论。以所有权转移时间作为标的物风险转移的时间点有其合理的理由：所有权是最完整的物权，所有权人对物享有占有使用收益等各种权益，因此所有权人能更加有效地对标的物进行保护，减少毁损灭失的风险；所有权人作为标的物的受益者，理应承担标的物的风险，以所有权为原则也更加合理；卖方在所有权转移后即不再享有占有使用收益的权利，不能再处分未使用标的物，也就不必再保证标的物的安全。所有权主义最早可以追溯到罗马法，现代法国法、英国法均系此种原则。　　虽然所有权主义有优点，但在实践操作中却有着明显缺点，法国法以所有权移转时间作为风险移转的时间，但是其所有权移转时间却是以合同成立时间为依据，此时，风险移转而采用所有权主义与合同成立主义效果几乎一致。英国法较为特殊，原则上将买卖合同标的物所有权转移时间以双方当事人意图为标准，而双方当事人意图的外部特征并不明显，往往造成所有权转移时间难以确定。因此法国法与英国法又制定了一系列规定来弥补漏洞，以此来确定标的物的特定化和强化所有权转移与风险转移的外部特征。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　所有权主义虽然在一定程度上较合同成立主义更加公平有效，也确定了风险转移时间，但其不足也是明显的：首先，所有权转移时间不确定，会导致风险移转时间不确定。由于各国对所有权移转的规定不尽相同，在国际贸易中，以所有权主义作为确定风险转移时间往往难以作用，同时由于所有权的转移也是依据法律规定来确定，其现实特征往往不明显，依据法条不仅繁琐而且易起争议。其次，所有权主义不利于对物的保护，也①余延满：《货物所有权的移转与风险负担的比较法研究》，武汉大学出版社XX年第l版，第33页。②王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社XX年第1版，第341页。　　①　　不利于所有人利益。现代贸易日益发达，各种交易形式的出现往往使所有权人与占有人分离，例如，所有权保留分期付款，附条件买卖合同下，所有权人与占有人是分离的，所有权人不能充分行使其对标的物的占有保护和使用收益权利，不能充分降低标的物毁损灭失之风险，对所有权人不公平也不利于合同的顺利进行。因此，英国与法国采用此原则的同时也规定了一系列风险与所有权相分离的情况以适应法律实践。　　（四）交付主义按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　交付主义，是指以标的物交付时间作为风险转移时间的原则。最早采用交付主义的是《德国民法典》，该法典第446条规定：“买卖标的物交付时，意外灭失或意外毁损的风险移转给买受人。自交付之时起，用益归属于买受人，并且由买受人承担物的负担”。美国、奥地利、希腊、泰国、瑞典、我国台湾地区以及《联合国国际货物销售合同公约》等也都采纳了交付主义。交付主义也成为当今法律界确定风险负担规则的一般原则，其优点是明显的：　　1、外部特征明显，易于确定时间　　在所有权主义原则下，因所有权移转的外部特征不明显往往导致风险移转不确定，而交付具有极为明显的外部形式，对于风险移转的确定是清楚明确的。　　2、占有风险统一，利于保护标的物　　将风险与占有相统一，实际占有人不仅更有利于客观上实施保护手段，而且由于承担风险的风险，其主观上也会更加谨慎主动去保护。同时，采取交付主义也更适应各种交易形式，保障各类买卖合同的顺利进行。　　3、采用交付主义在纠纷中易于举证　　由于交付主义外部特征明显的特点，在适用交付主义的情况下，一旦标的物发生毁损灭失，标的物的占有人因为实际管控标的物，对风险的发生会比较了解，让占有人来举证证明损害的发生是否归属于风险比较合理，从而也有利于纠纷的及时有效解决。这一优点是合同成立主义和所有权主义所不具备的。　　4、有利于降低风险的损害按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　交付主义有利于风险承担者在风险发生后，及时救助和处置受损货物并对损失进行准确的估价，进而向保险人求偿，以期将风险的损害降至最低。这一优点也主要是基于占有人因为实际管控标的物，比较了解标的物的情况。　　总之，对于合同成立主义、所有权主义和交付主义这三种合同风险负担原则，在不同的历史时期都有其倡导者、适用者，并对当时经济的发展起到了相应的作用。究其根本原因，这主要是由当时的生产力发展水平决定的，法律作为一种上层建筑也由当时的经济基础所决定。比如罗马法之所以采用合同成立主义主要是由当时简单商品经济所决定的，在当时的经济水平下，交易方式相对简单，交易类型比较单一，适用合同成立主义足可以解决风险划分问题。本文虽对三种原则做出了简单的评价，但无意于陷入对各个立法模式孰优孰劣的争论，我们应该站在立法理念的高度看到，不论采用哪种立法模式，都是在追求在风险负担这一问题的制度价值，即符合合同正义原则、并有利于促进　　篇六：买卖合同的风险负担　　第一讲买卖合同　　一、买卖合同的风险负担（★★★）　　第一百四十二条标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。　　第一百四十三条按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。　　第一百四十四条出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。　　第一百四十五条当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条　　第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。　　第一百四十六条出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。　　第一百四十七条出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。　　第一百四十八条因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。　　第一百四十九条按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。　　《商品房买卖合同解释》　　第十一条对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。　　（一）买卖合同中风险负担的概念　　1.概念　　买卖合同中的“风险负担”，指买卖合同生效后，合同履行完毕前，因不可归责于双方当事人的事由致使标的物毁损或灭失时，应由哪一方当事人承担价金风险的问题。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　关于买卖合同的风险负担，预先说明如下几点：①《合同法》第142－149条只调整买卖合同。其他双务合同如租赁合同、加工承揽合同也有风险负担问题，但与上开条文无关。故：甲将房屋出租给乙，房屋交付后不久，房屋因泥石流灭失，就不能说由于完成了交付，乙应承担风险。由于这是租赁合同，根据民法理论，风险由所有权人甲承担。②《合同法》第142－149条均属任意性规范，故：若买卖合同的当事人就风险负担作了不同于上开法条的规定，以约定为准。【问1:什么是任意性规范？答：任意性规范：根据法律规范依据权利、义务的刚性程度，可分为强制性规范和任意性规范。所谓任意性规范是允许主体变更、选择适用或者排除该规范的适用。分为补充任意性规范和解释任意性规范。】　　【例】：甲将大米出售给乙，没有约定交付地点，甲与丙签订运输合同，由丙运交乙，预计6月30日运到。大米发运后，乙于6月25日与丁签订买卖合同，乙将丙运输的大米出卖给丁，合同约定交付地点为天津，风险自交付后移转丁。尽管乙、丁的合同出卖的是在途货物，因双方约定了风险移转的时间，职是之故，风险不是自乙、丁合同成立时（于6月25日）移转（不适用《合同法》第144条），而是在天津交付后移转。　　【问：买卖合同中风险负担问题产生有什么必要条件吗？】　　答：有（1）买卖标的物的毁损、灭失发生于合同生效之后，消灭之前。若买卖合同无效、不成立，应按照《物权法》第244条或其他规则处理，不是买卖合同风险负担的问题。（第二百四十四条占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。）按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　【例】甲、乙签订试用买卖合同，甲将一头牛出卖给乙试用，价款3千元，试用期三个月。半个月后，乙在使用该牛耕地时，该牛因雷击死亡。①由于甲、乙间的买卖合同虽已成立，但未生效（经乙认可时生效），不能适用《合同法》第142条至第149条的规则确定风险负担，而应适用民法理论确定风险负担。②该牛死亡的风险由所有权人甲承担，乙不承担风险。　　【例】房地产开发企业甲伪造商品房预售许可证，将一套房屋出售给乙，价款300万元。合同签订后，甲交付房屋且办理了过户登记，乙未支付价款。不久，该房屋为不明身份的卡车司机驾车撞毁。①甲伪造商品房预售许可证，甲、乙间的买卖合同无效。买卖合同无效的，不能适用《合同法》第142条至第149条的规定。②应依照《物权法》第244条处理。　　（2）买卖标的物的毁损、灭失“不可归责于”双方当事人。【问：不可归责的情形有哪些？答：主要指由于不可抗力、意外事件、第三人的原因毁损、灭失。】如果合同当事人对标的物毁损、灭失具有过错，则不属于风险负担问题，应当按违约责任或侵权责任处理。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　【例】甲将房屋出售给乙，价款400万元，由乙分期支付价款。甲于5月1日交付房屋，5月2日房屋因为泥石流灭失。①房屋因泥石流灭失，不可归责于双方当事人，应适用风险负担规则处理。②《合同法》取古今中外之经验，于《合同法》第142条规定，如果房屋已经交付，由乙承担风险。　　【例】甲房地产商将“幸福小区”的房屋出售给业主，交付了房屋，在办理过户登记期间，房屋因为偷工减料倒塌。①房屋倒塌可归责于甲。②不属于风险负担问题，属于甲应承担违约责任的问题。　　（二）风险负担的原则规定　　1．风险负担的移转采用交付主义。《合同法》第142条规定，除法律另有规定或者当事人另有约定外，在买卖合同中，标的物交付前，风险由出卖人承担；标的物交付后，风险由买受人承担。　　【问怎么理解“交付主义”？】　　答：（1）“交付主义”是任意性规范，当事人对风险负担另有约定的，即不适用《合同法》第142条，而是依照当事人的约定确定风险负担。　　【例】甲、乙签订房屋买卖合同，由于当地地震频仍，甲为了降低自己的风险，与乙约　　定，风险自合同成立时起转移给乙。此例中：买卖合同成立之时，风险就由乙承担了，与是否交付没有关系。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　【例】甲、乙签订房屋买卖合同，由于当地地震频仍，乙为了降低自己的风险，与甲约定，风险自交付且办理过户登记时起转移给乙。此例中：风险自交付房屋且办理过户登记时才移转给乙。　　（2）交付的涵义：①“交付”指买卖标的物的交付，即“占有的移转”。“交付”不等于“履行”，更不同于“清偿”。②现实交付、简易交付、指示交付、占有改定在风险移转上的功能相同。　　【例】甲出卖1万斤柑橘给乙，约定由甲代办托运，甲依约与丙签订运输合同，丙在运给乙的途中，运输的柑橘被突发的洪水冲走。①买卖合同的当事人甲、乙没有约定交付的地点，货物又需要运输，根据《合同法》第141条，交付的地点被确定为“第一承运人（丙）所在地”。②甲将柑橘交付给第一承运人（丙）时，即完成了现实交付。③自甲交付丙时起，风险就由乙承担。　　【例】甲出卖1万斤柑橘给乙，约定交货地点在乙的所在地，由甲代办托运，运费由乙承担，甲依约与丙签订运输合同，丙在运给乙的途中，运输的柑橘被突发的洪水冲走。①甲、乙约定的交付地点为乙的所在地，须于乙的所在地交付后，风险才能发生移转。②柑橘在运输途中因为不可抗力灭失，风险没有移转，应由甲承担风险。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　【问:你刚刚提到占有改定，能否解释一下什么是占有改定？答：占有改定是指在动产交易中，出让标的物时，出让人基于生产、生活的需要仍需继续占有动产，此时双方可以通过协议，使受让人取得动产之间接占有，以取得现实交付而取得所有权。】　　（3）风险负担的移转与标的物所有权的移转并不挂钩。只要标的物已经交付，即使买受人尚未取得标的物的所有权，风险也移转由买受人承担。因此：①动产分期付款买卖合同，出卖人保留所有权的，只要动产已经交付给买受人，风险即由买受人承担。②不动产买卖合同，只要不动产已经交付给买受人，即使尚未办理过户登记，风险也由买受人承担。　　【例】甲将一套房屋出卖给乙，房屋交付后，办理过户登记期间，房屋因为地震灭失。此例中：风险应当由乙承担，因为房屋已经交付。　　（4）风险负担的移转与出卖人是否应当承担违约责任一般也不挂钩。只要出卖人不构成根本违约，出卖人交付标的物后，风险即由买受人承担。不过，如果出卖人构成根本违约，即使标的物已经交付，风险也不移转。　　【问：怎么算是根本违约？答：根本违约，是指合同一方当事人违反合同的行为，致使该合同的目的不能实现；根本违约的构成要件是一般违约的构成要件，加上因违约行为导致的合同目的不能实现，其法律效果是当一方根本违约时，另一方当事人可以解除合同并要求对方承担违约责任。】按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　【例】甲出卖给乙100台电脑，但其中10台存在质量问题。乙收到甲交付的这100台电脑后的第三天，因山洪暴发冲毁乙存放电脑的仓库，100台电脑全部毁损。此例中：虽然乙应当承担电脑毁损的风险，但乙有权就10台电脑的质量问题对甲主张违约责任。　　【问：有没有体现“交付主义”的相关法律依据？】　　答：（1）货交第一承运人。《合同法》第145条规定，当事人没有约定交付地点或者约定　　不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。需要注意的是：适用该条有两个前提条件：一是“没有约定”交付地点或者约定不明确，且不能确定交付地点。二是货物“需要运输”。　　（2）提存。《合同法》第103条规定，债务人依照法律规定提存标的物后，提存物毁损、灭失的风险由债权人承担。　　（3）《商品房买卖合同解释》第11条第二款前半句规定，房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担。　　（三）风险负担的例外规则　　1．在途货物。　　《合同法》第144条规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。须注意：这一规则具有很大的特殊性，与当事人是否约定的交付地点无关。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　【例】6月1日，上海的甲与北京的乙签订买卖合同，约定甲出卖给乙100台冰箱，甲代办托运。甲于6月2日与丙运输公司签订运输合同并办理了托运手续，预计6月8日运抵北京并交付给乙。6月4日，乙与北京的丁签订买卖合同，约定乙将该尚在运输途中的100台冰箱出卖给丁。6月7日，丙运输公司的运送车辆遭遇泥石流，导致运输的100台冰箱全部毁损。此例中：6月4日，乙与丁的买卖合同成立并生效时起，风险即移转给丁承担，因为乙出卖的是“在途货物”，标的物尚未交付给丁，但丁已经承担了风险。　　2．一方违约。　　（1）买受人迟延受领。　　《合同法》第143条规定，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。　　【例】甲按约将出卖给乙的西瓜运交乙，运到后，乙以天气转凉，西瓜卖不出去为由拒绝接受。甲只好将西瓜运回堆放在自家院内，第二天，突发的山洪将西瓜全部冲走。此例中：自乙无正当理由拒绝接受西瓜时，风险即由乙承担。　　（2）买受人迟延提货。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　《合同法》第146条规定，买卖双方当事人对交付地点“没有约定”或者约定不明确，且标的物“不需要运输”的，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。因此，当出卖人在交付期限届至时将标的物置于该交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自买受人违反约定之日起由买受人承担。　　【例】甲将一辆摩托车出卖给乙，约定乙于5月1日取车，但没有约定交付地点。乙因旅游未能按约于5月1日取车，是夜，因雷击失火烧毁了甲准备交付的摩托车。此例中：自5月1日天黑时起，风险即移转由乙承担。　　（3）房屋买卖合同的买受人受领迟延。　　《商品房买卖合同解释》第11条第二款后半句规定，除非法律另有规定或者当事人另有约定，买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自“书面交房通知确定的交付使用之日”起由买受人承担。　　（4）出卖人根本违约，买受人拒绝接受货物或者解除合同的。　　《合同法》第148条规定，出卖标的物的质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人有权拒绝接受标的物或者解除合同。如果买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　【例】A市的甲出卖10吨大米给B市的乙。6月1日，甲按照约定将10吨大米运抵乙处，乙当场检验发现该批大米农药含量严重超标，遂拒绝接受。双方协商甲借用乙的仓库一间，暂存这批大米。6月5日，保存这批大米的仓库因雷击失火，大米被焚毁。此例中：①甲的大米虽在乙的仓库中被焚毁，但应由甲承担风险。②更进一步，假设乙当时没有检查出大米农药含量严重超标（合同目的不能实现），依然受领了货物的交付，风险依然不发生移转（这一点很容易被忽略）。　　二、分期付款买卖（★★）　　第一百六十七条分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。　　出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。　　三、试用买卖（★★）　　第一百七十条试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。　　第一百七十一条试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。　　四、买受人及时检验并通知的义务（★★）按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　第一百五十七条买受人收到标的物时应当在约定的检验期限内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。　　第一百五十八条当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。　　当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。　　出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的买受人不受前两款规定的通知时间的限制。　　篇七：论买卖合同的风险负担　　论买卖合同的风险负担　　内容摘要按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　[摘要]：本文主要介绍了有关风险负担的三种主要理论，即合同成立主义、所有权主义及交付主义，并对此三种理论进行了评析。经过分析我们发现其实三种理论都有其缺陷，所以本文建议引入“风险与利益相一致”这一市场交易的基本准则，并以此为理论基础构建买卖合同风险负担规则，即不再局限于所有权主义或者交付主义的理论构想，而是根据具体的情况，分析谁是利益的最终享有者，以此为基础来决定风险的承担，旨在避免因坚持某种理论而造成实际的不公平。　　[关键词]：风险负担买卖合同交付主义　　在市场经济日益繁荣的今天，交易形式日益多样，商品流通的范围和规模也日益扩大，与之相应的风险种类及其发生的可能性也随之增加。在买卖合同领域，因不可归责于双方当事人的事由而导致标的物毁损、灭失的情况也时有发生。那么，当风险发生后，货物的损失究竟由哪一方当事人承担就直接涉及双方当事人的根本利益。因此，在买卖合同中，风险负担是一个十分重要的问题，有学者甚至指出:“买卖合同法的主要目的，就是基于合同关系所生的各种损失的风险在当事人之间进行分配。”法律应当对此进行明确规范，以便在当事人缺乏约定的情况下，也能很好地“定纷止争”，从而维护交易的正常秩序并促进交易的发展。　　一、风险负担的基本理论按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　风险负担的主要问题是风险转移的时间问题，即标的物毁损、灭失的风险于何时由出卖人转移至买受人。一旦风险转移的时间确定了，那么由谁来承担风险就清清楚楚了。自罗马法以来，风险转移一直是买卖合同中一个颇具争议的问题。正如施米托夫所说:“从查士丁尼到拉贝尔，风险转移一直是买卖合同中一个有争议的问题，学者们把它视为自己的特殊领域，其论著无论优劣，都在影响着立法与实践。”　　世界各国立法实践和学者们所提出的理论中，对买卖合同标的物风险转移大致有三种理论，即合同成立主义、所有权主义及交付主义。无论采用哪一种理论，对风险负担问题的规定都不是强制性的，都应遵从约定优先的原则。　　（一）合同成立主义　　合同成立主义是指以合同成立的时间作为风险转移时间的理论。早在罗马法时期，优士丁尼国法大全规定自合同成立时起货物风险移转到买受人，该原则对15世纪的欧洲国家有很大影响。据说这种划分的目的是让买受人尽可能早的接管货物，风险变成怠于收取货物的买受人应付的代价。　　东罗马帝国时期具有法律效力的教科书《法学总论》第3卷第23篇有这样的规定：“买卖契约一经缔结，也就是说，不用书面缔结的买卖契约，一经当事人就价金取得协议时，即使买卖标的物尚未交付，买受人立即承担其物的一切风险。因此，如果卖出的奴隶死亡或身体任何部分受伤，卖出的建筑物全部或一部分焚毁，卖出的土地全部或一部被激流冲击，或由于水淹或由于暴风雨摧折树木而使其面积或价值减损，其损失盖由买受人负担，即使他未受领其物，仍应支付价金；。”按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观1911年《瑞士债法典》第185条规定：“除当事人另有约定或者特殊情况外，合同成立时合同标的物之收益与风险转移至买方。”注但是，在种①　　类物买卖中，以分开时为准；如须发送，以交付时为准；买卖附有停止条件时以条件成就时移转于取得人。荷兰、西班牙等也采纳了这一规则。　　（二）所有权主义　　所有权主义也称物主主义，是指标的物的风险随着所有权的转移而转移来确定风险承担的理论和立法模式，也就是说，标的物所有权转移于买受人之前，标的物的风险由出卖人承担，但所有权一经转移于买受人，则不论标的物是否交付，都应由买受人承担风险。这种理论起源于罗马法，在罗马法中即存在着“天灾归所有人承担”的法谚。　　在英国法、法国民法典中，风险是随所有权转移的，不过由于在英国法及法国民法典中，货物所有权可以在合同订立时转移，交货并非所有权转移的实质条件，因而这种理论与风险在合同订立时转移理论的区别已经缩小了。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　1893年《英国货物买卖法》（94年修订本）第20条1款规定：“除另有约定者外，卖方应负责承担货物的风险直至财产权转移给买方时为止。但财产权一经移转给买方，则不论货物是否已交付其风险均由买方承担。”1804年的《法国民法典》第1583条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由卖方转移至买方。”该法典第1138条规定：“自物件应交付之日起。即使尚未现实交付，债权人即成为所有人并负担该物件受损的风险，。”实际上，风险随所有权转移理论只有英、法少数国家所主张，可以说它己是一种过时的理论，但由于英国长期以来在国际贸易中的地位，所以英国上述做法在国际上还是相当有影响的。　　（三）交付主义　　交付主义，又称交付移转风险原则，或债务人主义，是指以货物的交付为转移风险负担的时间标准，而不论所有人是否已经转移，也就是说将动产标的物毁　　损、灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物所有权的移转相分离的理论或立法模式。与其他两种立法例相比，交付主义的标准正逐步成为世界范围内买卖合同风险负担规则的主流。注大多数国家、地区以及国际条约采纳了这一理论。②按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　例如，《德国民法典》第446条规定：“买卖标的物交付时，意外灭失或意外毁损的风险移转给买受人。自交付之时起，用益归属于买受人，并且由买受人承担物的负担。”美国《统一商法典》第2—509条第1款规定：“当合同要求或者授权卖方通过承运人发运货物时，如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交付给承运人后风险即转移至买方，即使卖方保留了权力；但是，如果合同规定卖方在特定目的地交付货物，且在货物到达目的地但仍由承运人占有期间作出适当的提示交付，则只要买方作出此种适当地提示交付，使买方能够取得交付，损失风险即于此时转移至买方。”《联合国国际货物销售合同公约》也采纳了交付主义，其第67条第1款规定：“如果销售合同涉及到货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就移转到买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交给承运人，在货物于该地点交付给承运人之前，风险不移转到买方承担。”我国《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担；交付之后由买受人承担。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”　　二、风险负担基本理论的评析及其界定　　（一）有关风险负担理论的评析　　1.对合同成立主义的评析按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　合同成立主义理论有其合理性，其合理性在于只要双方当事人达成合意，标的物所有权发生移转，标的物的毁损灭失的风险也相应发生移转。这种做法充分尊重了当事人的意思自由，体现了私法自治的精神。特定物的风险于合同成立时移转，可以更好地督促当事人行使权利和履行义务。因为合同一经成立，标的物的意外毁损灭失的风险同时转移至买受人，买受人必须及时领取标的物。否则，由于标的物不在其掌管之下，就意味着买受人要承担更大的风险。特定物的买卖从合同成立时起所有权和风险发生移转，也是为防止出卖人将一物数卖。此外，这一模式也有利于鼓励交易和使交易更为迅速达成。　　但是，这种理论也存在着明显的缺陷:一方面，在合同成立以后，自合同履行期到来出卖人实际交付货物之前，标的物始终处于出卖人的占有之下，出卖人在一定程度上能够控制标的物，维持标的物的安全。在标的物毁损灭失之后，是　　否完全是因为不可归责于双方的事由所产生的，买受人对此是难以判断的，也是难以举证的。注所以，要求买受人承担风险的全部损失，确实对买受人不合理。③　　另一方面，因为合同只是在当事人之间发生的，他人很难了解合同的生效时间，因此对第三人来说，很难从合同成立和生效时间上判断所有权的移转。出卖人在交付货物之前，仍然占有标的物，其对标的物享有一种利益，但却不承担任何风险，这显然也没有体现权利义务一致性的原则。所以，这种理论更有利于出卖人而不利于买受人。　　2.对所有权主义的评析按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担采所有权主义，具有一定的合理性，其合理性体现在:其一，所有权是最完整的物权，只有所有人才对该物享有占有、使用、收益和处分的权能，才是该物的最终受益人。按照权利义务对等的原则，既然有权享受利益，就应当承担相应的责任。其二，转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果，而从根本上说，风险或利益都是基于所有权而产生的，是所有权的法律后果，是从属于所有权的东西。当标的物所有权因买卖合同发生转移时，风险自然也应随之转移。其三，风险转移的直接法律后果最终体现在买受人是否仍应按合同规定支付价金的问题上。在买卖合同关系中，买受人承担价金支付义务的根据是出卖人转移标的物所有权。只有当出卖人按合同规定将标的物所有权转移给买受人后，风险责任才由买受人承担方为合理。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　将风险的移转同所有权转移联系在一起，那么在确定风险应由谁来负担时必须先确定谁对标的物享有所有权。风险转移的时间也就是标的物所有权转移的时间。就确定所有权的移转时间问题来说，是比较复杂的。目前，各国对所有权转移时间具有不同的规定，有的国家规定所有权在买卖合同成立时转移，有的国家规定所有权在交付时转移，买卖中标的物所有权转移本身是一个极其复杂的法律问题，在所有权于买卖合同成立时转移的情况下，合同成立时即为所有权转移之时，而合同具有相对性，只对买卖合同双方当事人具有约束力，合同何时成立合同双方当事人自然清楚，但是第三人却难以知悉，所以说，所有权主义风险转移的时间在外观上是难以确定的，难以适应现代经济的发展。　　在买卖合同中，由于标的物所有权的转移与交付可能发生分离，这就导致了完全依据所有权主义来判断风险分配确实有不合理之处。有可能产生买受人已经占有了标的物，而标的物的所有权没有发生转移的情形。此时，所有权仍在出卖人，即使标的物已由买受人占有，风险仍由出卖人承担，这种情况对出卖人而言不公平。英国学者施米托夫也指出：“风险转移和所有权转移这两个概念，在正常情况下是应该分开的。”注正因为将风险负担同所有权联系在一起存在着④　　诸多的弊端，因此，现代许多国家都已经放弃了这种理论，转而采纳了交付主义的理论。　　3.对交付主义的评析　　交付主义最大的优点就是风险转移的时间点清楚、明确，便于实际操作。依据所有权主义，首先要确定所有权移转的时间，而所有权的移转又需要借助各种标准来判断，这本身就是一个相当复杂的过程。而在一般清况下交付的时间是清晰而明确的，以此为依据来确定风险移转的时间比其他标准要更为简单和确定，而这也为相关的立法实践所证明。按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　美国就买卖合同标的物的风险负担，曾经一度采所有人主义，即规定货物的风险，在当事人未有特约时，随货物所有权的转移而移转。但在起草《美国统一商法典》时，起草人认为所有人主义太难掌握，太不明确，易导致纠纷，不利于货物风险负担问题的解决。这是因为美国立法都采取把合同项下的货物的确定作为所有权移转的标志。在美国，只要合同项下的货物确定了，特定化了，即使货物仍在出卖人手中，货物所有权即已移转给买受人了。货物的特定化往往取决于出卖人，而且并没有完全明确的界限，这就容易导致确定所有权移转的具体时间很难明确判定，从而使得货物风险转移的时间也很难把握。注正是基于以上考⑤　　虑，《统一商法典》的起草人把货物的风险负担与所有权予以分离，力求把损失风险主要看做是一个合同问题，而不依赖于哪一方对货物拥有所有权。由占有者来承担风险在一定程度上更便于控制风险的发生。正如有学者在分析国际货物买卖公约和《美国统一商法典》采用交付主义原则的原因时所指出的：“在无协议或其他相反规定的情况下，风险却由能够对货物提供最安全的保护的一方当事人承担。而占有或控制货物的一方当事人通常处于最能有效地保护货物免受损失的地位，并且还可以按标准保险单对建筑物以及其中的其他物品进行保险。”按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹 XX年的机关后勤工作在区委、区政府的正确领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻中央、省、市、区有关会议精神，全面落实科学发展观　　在现代的交易中，所有权的转移与实际交付的不同步性是经常的，此时，实际控制标的物的一方不拥有标的物的所有权，而所有权在手的一方却没有实际控制着标的物，大多数情况下，只有占有即实际控制标的物一方才具备保护标的物、抵御风险的条件、风险随交付转移有利于规避风险，保护交易安全。“盖以交付主义，系基于互易思想，因交付，标的物处于买受人保护之下，而入其所支配之危险范围，同时出卖人因此已履行其主要义务。”而且，一般情况下当一个买卖标的物进入一个人的事实管领之下时，他就享有了占有、使用、收益的利益，谁来收益就由谁来负担风险，如此才为公平。所以，该原则也基本上体现了“风险与利益相一致”原则。　　但是，当我们把交付主义放到复杂的现实经济生活中进行考察的时候我们就会发现其实交付主义原则也有其自身的缺陷。比如在向第三人履行的情况下，让占有人承担标的物毁损、灭失的风险显然是不合适的。交付即转移占有，但不一定都是由买受人直接占有，这种情况是经常发生的，尽管此种情况可以用间接占有的理论进行解释，但是此时坚持交付主义有时候也会有违公平。此外，在某些　　　　　　　　　　　　按照“三个贴近”的要求，紧紧围绕全区中心工作，深入开展“平安区”、“充分就业区”创建活动，着力提高市民素质，弘扬城市文明精神，为实现全区城市统筹