法学经济法毕业论文 基于“交付”主义的建设工程风险负担法理分析

湖南师范大学本科毕业论文考籍号：XXXXXXXXX姓名：XXX专业：法学经济法论文题目：基于“交付”主义的建设工程风险负担法理分析指导老师：XXX二〇一一年十二月十日 　　摘要在建设工程领域，法律意义上的风险是指在建设工程合同履行过程中，由于不可归责于业主、承包商双方的事由而使标的物遭受毁损、灭失的情形。建设工程合同是一种特殊的承揽合同，即对不动产的承揽合同。业主与承包商作为合同双方当事人，其风险负担方式依据“交付主义”原则进行。依据不同的建设时期将建设工程风险负担分为施工建设阶段风险负担、竣工验收阶段风险负担两方面。但对“交付主义”原则的适用也存在例外，如在外部风险的负担上，应采用“公平”主义原则。　　关键词交付主义；建设工程；风险负担　　　　经济学上的“风险”指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。1 合同法上的“风险”是指在买卖过程中，由于不可归责于买卖双方当事人的事由而使标的物遭受毁损、灭失的情形。引致风险发生的事由包括不可抗力、意外事件以及当事人不能预见的第三人的原因等。它仅存在于双务合同中，发生的时间应当在合同生效以后，合同履行之中，风险因不可归责于双方当事人的外界力量而产生，产生的后果是不利益，表现为标的物的毁损、灭失。法律意义上风险的内涵与建设工程项目所涉及的风险涵义有所不同。后者是指在工程项目建设过程中出现的能够预见的但不能确定的因素。其中既包括了不可归责于合同双方当事人的事由而使标的物遭受毁损、灭失的情形，也包括了应该归责于合同双方当事人的事由而使标的物遭受毁损、灭失的情形。由此可见，在建设工程领域，法律意义上的风险与传统意义上的风险相去甚远。本文从法理分析的角度研究风险，因此取前者义，将风险定义为在建设工程合同履行过程中，由于不可归责于业主、承包商双方的事由而使标的物遭受毁损、灭失的情形。　　　　一、合同风险负担原则　　　　对于风险负担的承担存在两种不同的主张：一种是所有权说；另一种是交付说。所有权说认为标的物的风险应与所有权一致，谁享有标的物的所有权，谁就承担该标的物的风险。交付说认为标的物的风险负担应与标的物的交付相一致，交付前由交付人承担，交付后由受领人承担。所有权说是基于风险与利益一致原则，体现公平；交付说是根据占有原则，体现简便。我国民法通则虽没有对风险负担做出规定，但实践中长期适用的是所有权说。对于承揽合同中的风险负担，我国合同法中也没有直接的规定。但是依据《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第142条的规定，买卖合同标的物风险负担采“交付”主义，即交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。因此，买卖合同规定的是交付说。依据上述同样的道理，承揽合同也应采用相同的标准，即以标的物交付为标准。具体说承揽合同风险负担的确定以工作成果和原材料的交付作为风险负担的标准。2由于合同是合同缔结双方的最高行为准则，所以建设工程风险负担依据的是建设工程合同。建设工程合同是一种特殊的承揽合同，即对不动产的承揽合同。业主与承包商作为合同双方当事人，其风险负担方式依据“交付”主义原则进行。　　　　二、建设工程合同风险负担与违约责任辨析　　 　　违约责任，是指当事人一方由于不履行合同债务或履行不符合合同约定或法律规定时，对另一方当事人所应承担的赔偿损失、支付违约金、强制继续履行等民事责任。由于风险负担与违约责任具有一定的共性，即两者都是合同在订立以后不能正常履行，都是分配合同不能正常履行所致损害的法律制度，所以对两者予以区分从法律角度看很有必要。　　1．两者功能不同　　风险负担制度的功能在于在双方都不承担违约责任时，对不幸损害进行合理分配而不在于制裁不法行为。违约责任的主要功能在于制裁违约行为，督促可归责的一方赔偿对方当事人所遭受的损失。如果标的物的毁损灭失是由可归责的事由所致，则由违约责任制度来解决；如果是由不可归责的事由所致，则由风险负担制度来解决。3　　2．两者发生的事由不同　　风险的事由包括不可抗力、意外事件、当事人不能预见的第三人的原因。而违约则是多种多样的，既包括作为，也包括不作为；既有品质违约，又有给付迟延违约，凡是一切不符合合同规定的事由均可构成违约事由。　　3．当事人对损失发生有无过错表现不一　　风险发生系因当事人所不能左右的事由，当事人对此无能为力，毫无过错。而违约损害的违约方有无过错，对其承担损害赔偿毫无意义。即在承担违约损害赔偿时，对当事人的过错在所不问，只要其履行合同义务不符合合同约定即可。除非当事人以免责事由抗辩。　　4．当事人的行为与损失事实之间有无因果关系表现不一 　　风险是非因当事人的过错所遭受的损失，当事人的行为与损失事实之间没有丝毫的牵连。在违约中，因果关系是归责的重要前提，是违约损害赔偿的一个必不可少的构成条件，没有因果关系就没有违约责任。　　5．两者损失的范围不同　　风险损失的范围仅限于遭受风险的货物所丧失的利益“即从货物原有价值减去风险发生后残存的价值，决不可能包括可得利益”。4而违约损害的赔偿是违约责任的一种，其目的是补救遭到破坏的合同关系，使双方的权利义务恢复到合同得以履行的状态，在计算损失时，不仅包括违约行为导致的现实的损失，还应包括可得利益的损害，且这种计算方式也是我国《合同法》第113条应有之义。　　在双方均未违约的情况下，只存在风险负担不存在违约责任问题，因而也就无所谓风险负担与违约责任的关系问题。然在违约的情况下，不仅会产生违约责任，而且亦可能影响到风险负担。本文侧重从不存在违约责任的角度研究法律意义上的风险负担问题。　　　　三、基于交付主义的建设工程合同风险负担　　　　作为一种特殊的承揽合同，建设工程合同风险起于承包商中标后，与业主签订了建设工程合同时，止于竣工验收时。因此，可将其风险承担阶段依据不同的建设时期分为施工建设阶段风险负担、竣工验收阶段风险负担两方面。　　1．施工建设阶段 　　施工建设阶段，基于“交付”主义的合同风险可以大致分为原材料风险、工程价款风险、质量风险、进度风险、技术风险、人才风险，这些风险可以统称为内部风险。　　（1）原材料风险　　依据交付主义，若原材料由业主提供，承包商在保管期间因不可抗力等不可归责于当事人的因素致原材料毁损的，由承包商承担风险；若原材料由承包商提供，则有承包商承担风险；若已完成的建设工程项目毁损的，适用交付主义，交付之前由承包商承担。　　（2）工程价款风险　　工程价款支付前由业主承担风险；支付后由承包商自负风险。这也是“交付”主义原则的体现。　　（3）质量风险　　质量风险是指工程质量建设过程中由于不可预见的或第三人的原因致工程质量遭受毁坏的风险，承包商可能会对此有保管不当的责任。由于在施工期间，建设项目的实际占有者是承包商，尚未交付给业主。因此，承包商就工程项目的质量（包括施工质量、保管责任引发的质量问题）承担责任。　　（4）进度风险　　进度风险是指因不可预见或第三人的原因致工程进度难以按期完成的风险。依据“交付”主义在项目建设期间，进度风险由承包商负担。　　　　（5）技术、人才风险　　技术、人才风险是指由于技术变化，技术人员不足和流失对项目建设的不利因素。承包商因该负担此风险。　　2．竣工验收阶段 　　总体而言，若已完成的建设工程项目毁损的，适用交付主义，交付之后由业主承担。交付的依据是业主验收合格，并颁发竣工证书。　　类似于买卖合同中出卖人对标的物承担质量瑕疵担保责任，即出卖人应当保证其交付的标的物在质量上应符合双方约定的标的物的质量要求或法定质量要求。与出卖人的质量瑕疵担保责任相对应，买受人承担验货责任。建设工程合同中的承包商应对建设工程项目承担质量瑕疵担保风险。业主也要要承担验收风险。　　（1）质量瑕疵担保风险　　《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）第34.1条规定：承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的在关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。　　（2）验收风险　　类似于买受人的验货风险，业主也应承担工程质量验收风险。　　　　四、交付主义原则的例外　　　　建设工程合同作为一种特殊的承揽合同，有不同于买卖合同和承揽合同之处，体现在它的风险负担原则有例外原则，即存在不适用“交付主义”原则的风险负担方式。　　1．例外情形 　　建设工程风险负担的例外情形主要指工程羡慕的外部风险。它包括政策规章变化、通货膨胀、市场环境变化和不可抗力。其中不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定的风雨、雪、洪、震等自然灾害。　　一般而言，政策、规章变化，通货膨胀和市场环境变化的风险由业主承担。当然，双方可以在合同中约定。以此约定作为风险负担的依据。对于不可抗力的风险负担问题相对特殊，以下做以简要分析。　　2．不可抗力适用的风险负担方式　　不可抗力适用的风险负担原则不是“交付”原则，而是公平原则。即当不可抗力风险出现时，合同双方应依据公平、诚实信用的原则，合理负担风险，分担损失。具体负担方式可以依据《建设工程合同（示范文本）》39.3条，因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：①工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；②发包人承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；③承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；④停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；⑤工程所需清理、修复