控制下交付证据学分析

内容摘要控制下交付措施在许多国家得到了确立和发展，而在中国司法实践中却不能光明正大的使用控制下交付手段，更无法正当使用通过控制下交付手段所获取的证据材料。刑事诉讼法修改后，不仅在立法上明确了控制下交付措施的合法地位，还明确了通过控制下交付措施所获取证据材料的证据能力，也就无需再通过“转化”的方式使用通过控制下交付措施所获取的证据材料，而是在庭审中直接使用该证据。但是，我国立法尚无完善的控制下交付的证据制度，对于其证据的收集、固定、保全依然存在诸多问题。故本文拟就控制下交付的证据制度的有关问题进行探讨，以期有利于立法、理论和实践。本文除引言和结语外，正文共分为三部分，近三万字。第一部分是对控制下交付证据基本理论的梳理。本部分首先对控制下交付措施和诱惑侦查措施进行了比较分析。这两种特殊侦查措施无论是在理论研究中还是司法实践中都极易被混淆，明确两者的区别就有利于更好地适用控制下交付措施，从而更好地把握其证据的基本理论。然后分别从控制下交付证据的证据能力、证明力，以及控制下交付的实施标准三个方面对控制下交付证据的基本理论进行阐释。关于通过控制下交付手段所获取的证据材料是否具备证据能力主要存在三种理论学说：全盘否定说、证据转化说、立法完善说。我国司法实务通行的是“证据转化说”，而本文认为“立法完善说”更符合中国国情。控制下交付所获取的物证主要指违禁品，在替代品的控制下交付中，更应做好证据的收集和固定工作，才能有效保证证据的证明力。控制下交付在实践中分为四个步骤：发现违禁品——启动控制下交付措施——实施控制下交付措施——控制下交付措施的收网阶段。关注启动控制下交付的证据来源，就能更好地掌握启动控制下交付所要达到的必要性标准和可行性标准。收集、固定和保全证据贯穿于控制下交付的每一个阶段，尤其是在实施、收网阶段，收集和保全证据的工作会直接影响通过控制下交付所获取证据材料的证明力。第二部分对比分析了刑事诉讼法修改前后我国控制下交付的证据制度。刑事诉讼法修改前，控制下交付证据没有证据能力，在司法实践中对通过控制下交付手段获取的证据材料的使用比较混乱。一方面，刑事立法没有确定控制下交付证据的证据能力，司法实践中也主要通过“转化”的方式适用该证据材料；另一方面，《死刑证据规定》肯定1 了以特殊侦查措施所获取的证据材料的证据能力。控制下交付手段在法学理论和司法实践中均被视为一项特殊侦查措施，那么，通过该手段所获取的证据材料也被认为具有了相应的证据能力。然而，由于立法层级较低，在司法实务中仍然主要通过“转化”的方式适用通过控制下交付措施所获取的证据材料。刑事诉讼法修改后，不仅从立法上明确了控制下交付这一特殊侦查手段，还赋予控制下交付证据以证据能力、确立了庭外核实证据的程序，这样就无需再通过“转化”的形式来利用通过控制下交付手段所获取的证据材料。此外，“打预谋”犯罪证据是否具有证据能力应适用诱惑侦查法理来判断；在替代品控制下交付中替代品仍然是最重要的物证，但一定要注意对被替代品的提取和保全；跨国控制下交付中，保证境外调取证据的形式合法、方式合法才能真正实现有效的控制下交付。第三部分是完善我国控制下交付证据制度的构想。由于目前我国控制下交付证据制度立法尚不完善，而面对越来越复杂的国内外违禁品犯罪的形势，不得不越来越频繁的使用控制下交付手段。通过部门法或规范性文件的形式，对控制下交付证据的取证规则、控制下交付证据的认证规则、控制下交付证据的非法证据排除规则、控制下交付证据的保全制度等进行有效的规制，肯定能更好地收集、固定、保全证据，从而实现打击犯罪的目的。在控制下交付的取证过程中，面临调查取证难、证据专业化程度高、人为因素影响违禁品数量等问题，遵循逐案判断原则、全面客观原则、确保安全原则、保守侦查机密原则和侦查协作原则无疑显得十分重要，只有从取证意识和取证能力两方面努力，才能构建行之有效的取证机制，保证证据的证明力。庭外核实证据程序是控制下交付证据认证的特殊程序，出于对秘密侦查人员或者相关特情人员的保护而设立，然而，要保证控辩双方有效质证，立法则需要对庭外合适证据程序作出更细致的规定。与非法证据排除规则相应而生的是侦查人员出庭作证，不过在此过程中，一定要注意对秘密侦查人员的保护，如通过隐蔽作证等方式。控制下交付证据的保全不仅贯穿于整个控制下交付程序，还包括了对该案件的起诉和审判过程。做好违禁品流转阶段的证据固定、收网阶段的证据固定以及对新型证据的固定工作，才能有效保证控制下交付证据的证明力。关键词：控制下交付；证据；证据制度2 AbstractThemeasureofcontrolleddeliveryhasbeenestablishedinmanycountries,butinChinesejudicialpractice,itcouldnotbeenappliedwithoutanydoubt,norwecouldadoptthoseevidencesthroughit.Sincethecriminalprocedurallawhasbeenamended,notonlycontrolleddeliverygainedlegitimatestatus,butalsothecredibilityofthoseevidencesacceptedbythecontrolleddeliverybecomeexplicit,whichmeansthatit’snolongerneedtoadoptthoseevidencesintheparticularwayoftransformation,andwecouldjustemploythoseevidencesatthetrial.However,theperfectevidencesystemofcontrolleddeliverystilllacks,andtherearealotofproblemsfocusingonthecollection,fixingandpreservationoftheevidences.Sothispaperplanstoprobeintotherelevantproblemsabouttheevidencesystemofcontrolleddelivery.Thisthesisismadeupofintroduction,conclusionandthemainbody,andthemainbodyconsistsofthreeparts,nearly30thousandwords.Thefirstpartsummarizesthebasictheoryofthecontrolleddelivery.Itbeginswiththecomparisonwithcontrolleddeliveryandinductiveinvestigation.Bothoftheinvestigativemeasurescouldbeeasilymixedupnomatterinthetheoreticalresearchandthejudicialpractice.Pointingoutthedifferenceofthetwoabovehelpstoapplythecontrolleddeliverymeasurebetter.Thenthispaperwillelaboratethebasictheoryofcontrolleddeliveryintheaspectsofcredibility,provingabilityandconductingcode.Whetherthoseevidencesacceptedbythecontrolleddeliverypossesscredibilityexiststhreekindsoftheories,whicharethetheoryoftotalrepudiation,thetheoryoftransformationandthetheoryofimprovementoflegislation.Thetheoryoftransformationprevailsinourjudicialpractice,however,theauthorofthispaperbelievesthatthetheoryofimprovementoflegislationaccordswiththenationalconditionsbetter.Thephysicalevidencesacceptedbythecontrolleddeliverymainlyareprohibitedgoods.Duringthedeliveryofsupplementsundercontrol,itneedstofinishtheworkofcollectionandfixingoftheevidencestoassurethecredibilityoftheevidences.Controlleddeliverycouldbedividedintofourstepsinpractice,todiscovertheprohibitedgoods,toinitiatethecontrolleddeliverycaution,toconductthecautionandtheclosingphase.Topayattentiononthesaucesoftheevidencedeliveredundercontrol,itwouldbebettertomastertheessentialandfeasiblestandardwhichcontrolleddeliveryrequires.Thephasesof1 collection,fixingandpreservationofevidencesrunthrougheverystepofcontrolleddelivery.Especiallyspeaking,whetherthecollectionandfixingonthestepsofconductingandclosingphasesworkswellornotdirectlydeterminesthedegreeofcredibility.Thesecondpartmainlycoversthecontrastanalysisofthesystemofcontrolleddeliveryevidencebeforeandaftertheamendmentofthecriminalprocedurallaw.Beforethechangeofthelaw,theevidencedeliveredundercontrollackscredibility.Theadoptionoftheevidencesacceptedbythemeansofcontrolleddeliveryinjudicialpracticewasratherinchaos.Ononehand,thelegislationhasnotdefinethecredibilityoftheevidencesdeliveredundercontrol,andthejudicialpracticemainlyappliestheevidencesthroughtransformation.Ontheotherhand,theEvidenceRulesofDeathPenaltyaffirmedthecredibilityoftheevidencesacceptedbythemeansofparticularinvestigationmeasures.Controlleddelivery,asonekindofparticularinvestigationmeans,makestheevidencesacceptedbyitcredible.However,thejudicialpracticestillmainlyappliestheevidencesacceptedbycontrolleddeliveryinthewayoftransformationbecauseofthelowerlegislativehierarchy.Aftertheamendmentofthecriminalprocedurallaw,ithasnotonlydefinedcontrolleddelivery,butalsoendowedthecredibilitytotheevidencesacceptedbycontrolleddelivery,andestablishedtheprocedureofverifyingtheevidencesoutofthecourt,soitwillnolongerneedtotransformtoapplythoseevidences.Whetherthepremeditatedevidencepossessescredibilityshouldbejudgedbythetheoryofinductiveinvestigation.Underthecircumstanceofdeliveryofsubstitution,thesubstitutionwillstillbethemostimportantphysicalevidence,andweneedpayattentiontotheextractingandpreservingofthesubstituted.Inthewayoftransnationalcontrolleddelivery,onlymakingsureoftheformandwayofobtainingevidencesabroadlegalwillitachievestheeffectivecontrolleddelivery.Thethirdpartofthethesisconsistsoftheideaofimprovementofourcountry’sevidencesystemofcontrolleddelivery.Becauseoftheimperfectlegislationaboutthesystemabove,facingwithmoreandmorecomplicatedsituationofcrimeofprohibitedgoods,itdemandstotakemeasuresofcontrolleddeliverymorefrequently.Toeffectivelystipulatetheruleofobtaining,theruleofauthentication,theexclusionaryruleandtheruleofpreservationoftheevidencedeliveredundercontrolintheformofdepartmentlawornormativedocumentswouldabsolutelyhelpstocollect,fix,andpreservetheevidencestoaccomplishthegoaloffightingcrimes.Duringtheprocessofcontrolleddelivery,whenfacingwiththeproblemsofinvestigatingandcollectingevidences,highlyprofessionalevidencesandthenumbersof2 prohibitedgoodsaffectedbythehumanfactors,itseemstoberatherimportanttofollowtheprincipleofjudgingcasesonbyeone,theprincipleofobjective,theprincipleofsafety,theprincipleofkeepinginvestigativesecretandtheprincipleofinvestigativecollaboration.Onlystartingwiththeaspectsoftheideaandthecapabilityofobtainingevidencescouldweconstructoneeffectivesystemofobtainingevidenceandmakesurethecredibilityoftheevidences.Theprocedureofverifyingevidenceoutofthecourtistheparticularprocedureofcontrolleddelivery,whichisbasedontheprotectionaboutthesecretinvestigatorsorrelevantspecialintelligence.However,toassuretheeffectivecrossexaminationdemandsamorecarefulstipulationoftheprocedureofverifyingevidencesoutofthecourt.Whataccompaniestheexclusionaryruleistheneedoftestifyingfromtheinvestigatorsattrial.Nonetheless,weshouldattachmuchattentiontotheprotectionaboutthesecretinvestigatorsbythewayofhiddentestifying.Thepreservationoftheevidencesdeliveredundercontrolnotonlyrunsthroughthewholeprocedureofcontrolleddelivery,butalsocoverstheprosecutionandtrialprocess.Conductingthefixingofthephasesofcirculationofprohibitedgoods,thefixingoftheclosingphaseandthefixingofthenewtypeevidencewellwilleffectivelyguaranteethecredibilityoftheevidencedeliveredundercontrol.Keywords:Controlleddelivery,Evidence,theSystemofEvidence3 目录引言....................................................................................................................................1一、控制下交付证据的基本理论............................................................................................3（一）控制下交付证据的证据能力....................................................................................4（二）控制下交付证据的证明力........................................................................................7（三）控制下交付的实施标准............................................................................................9二、我国控制下交付的证据制度..........................................................................................15（一）刑事诉讼法修改前控制下交付的证据问题..........................................................15（二）刑事诉讼法修改后控制下交付的证据制度..........................................................19（三）控制下交付中几类特殊的证据认定......................................................................20三、完善控制下交付证据制度的构想..................................................................................24（一）控制下交付证据的取证规则..................................................................................24（二）控制下交付证据的认证规则..................................................................................27（三）控制下交付的非法证据排除规则..........................................................................29（四）控制下交付证据的保全制度..................................................................................30结语..................................................................................................................................33参考文献..................................................................................................................................341 控制下交付的证据学分析引言随着违禁品犯罪、有组织犯罪、腐败犯罪等在世界范围内愈演愈烈，控制下交付作1为一种特殊侦查措施应运而生。然而，一直到1988年的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》的出台，控制下交付的概念才有了明确的界定，“控制下交付系指一种技术，即在一国或多国的主管当局知情或监视下，允许货物中非法或可疑的麻醉药品、精神药物、本公约表一和表二所列物质或它们的替代物质运出、通过或运入其领土，2以期查明涉及本公约第三条第一款确定的犯罪的人。”在此后的一段时间里，适用控制下交付的对象只能是麻醉药品、精神药物这类违禁品。2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和2003年《联合国反腐败公约》将控制下交付措施的适用对象扩大到“货物”，这里的货物不仅仅包括毒品，而且还可以扩展到非法贩运、交易的武器、珍惜动3植物物品、伪币以及其他走私物资。面对违禁品犯罪、有组织犯罪、腐败犯罪等的激增，和各国际公约对控制下交付措施的重视，两者的综合作用，促使各缔约国都在逐渐通过修改国内法或者制定专门性法律文件的形式，在明确控制下交付措施的合法性的同时，完善控制下交付证据的相关证据制度。由于各种原因的限制，我国立法尚未对控制下交付这一重要的特殊侦查措施给予足够的重视。虽然在公安部门的司法实务中早已将控制下交付用于毒品案件的侦查，并取得了一定的积极效果，但我国刑事基本法律却没有对其作出相应的规定。长久以来，司法实务工作者并不认为控制下交付所获取的证据材料具有证据能力，因此，这类证据不得随案移送，必须在形式上进行“转化”，方能作为证据使用。由于有关控制下交付措施的证据规则的缺失，司法实务中，只能通过“转化”的方式对控制下交付所获取材料进行处理，然而，“转化”的方法和形式也不统一。2012年03月14日公布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》中规定:“对涉及1为应对这种贩毒活动的国际化、跨国式的发展态势，国际社会开始在打击毒品犯罪领域开展合作，在这一合作过程中，特别值得一提的是，美国禁毒局在欧洲国家的联合执法实践，推动着包括控制下交付在内的特殊侦查手段在欧洲“扎根”。2其中“本公约表一和表二中所列物质或替代物”是指公约附件所列举的23种收到国际特别管制的易制毒化学品及其可能存在的盐类或者其替代物质，主要包括麻黄碱、去甲麻黄碱、麦角新碱、麦角胺、麦角酸1-苯基-2-丙酮、伪麻黄碱、N-乙酰邻氨基苯酸、硫酸、盐酸等。“涉及本公约第三条第一款确定犯罪的人”是指各种毒品犯罪的犯罪人，如贩毒人、制毒人、毒品运送人等，可以简称为各种毒品犯罪人。3程雷：《秘密侦查比较研究》，北京：中国人民公安大学，2008年版，第539页。1 西南政法大学硕士学位论文给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”“依照本节（新增技术侦查一节）规定釆取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”可见，目前在我国通过控制下交付措施所获取的证据材料己具备法定的证据能力。但从修改后的刑事诉讼法来看，两三个简单、笼统条文的原则性规定并不足以规制控制下交付措施，并且控制下交付证据的审查认定的复杂性也是上述原则性规定解决不了的。面对越来越严峻的违禁品犯罪局势，正式承认控制下交付的法律地位，确认控制下交付证据的证明能力，构建一套行之有效的控制下交付措施是打击违禁品犯罪的需要。文章将围绕控制下交付所获取材料的证据能力问题建构全篇，并从证据能力的认证规则、合法证据的认定和非法证据的排除来完善我国控制下交付的证据制度，这样，就能够对毒品犯罪、有组织犯罪、腐败犯罪等进行有效的侦查控制。对控制下交付进行证据学分析必然会涉及一些实体法和程序法上的问题，这些问题或者在法律规范上处于并未明确的状态，或者在理论研究中颇具争议，或者在实务操作上深感困惑。如何认识和对待这些问题，则是本文研究的重点。2 控制下交付的证据学分析一、控制下交付证据的基本理论在对控制下交付的证据基本理论进行梳理之前,有必要先厘清控制下交付与其极为容易混淆的另一侦查行为“诱惑侦查”之间的界限。不可否认，同样作为秘密侦查措施，两者有着相似的表现形式，即既要能够有效控制拟交易的违禁品，又能顺利将犯罪嫌疑人抓捕归案。所以，更应该把握好二者的区别，从而更好地适用控制下交付措施。4首先，是否具有“诱导性”因素。诱惑侦查，顾名思义，一定存在某种带有“诱惑性”的行为。一般认为，诱惑侦查分为犯意诱发型诱惑侦查和机会提供型诱惑侦查。在犯意诱发型诱惑侦查中，这种带有“诱惑性”的行为是侦查人员通过作为的方式对尚无犯意的人引诱出某种犯意；在机会提供型诱惑侦查中，这种带有“诱惑性”的行为一定不是引诱出某人的犯意，而是创造、提供某种犯罪的机会给已经具有犯意的人。因此，“诱导性”因素一定是诱惑侦查的必备要素。控制下交付中，侦查机关发现违禁品后，并不介入流转的过程，只是暗中监视和控制，不影响既定的交付对象、交付途径、交付路线等。如果侦查人员在控制下交付中启用秘密侦查力量护送违禁品到达目的地，这种行为可能会方便违禁品犯罪行为的实施，但这种方便丝毫无关所谓的“诱导性”因素。其次，所针对的犯罪活动是否正在进行。机会提供型诱惑侦查是秘密侦查力量针对“未然的犯罪”作出引诱，使犯罪嫌疑人认为有机可乘或者有利可图才导致其实施犯罪行为。“需要澄清的是：控制下交付手段其实并不含有任何有关引诱的因素。启用控制下交付5手段的前提条件是某一特定的犯罪行为已经开始实施”。换言之，控制下交付是在违禁品犯罪活动已被执法机关发现后采用的，以期掌控违禁品的流转过程和整个犯罪集团的情况，并将其一网打尽。最后，控制对象是否相同。在诱惑侦查中，警方尚未发现毒品等违禁品，主要是对其交易行为进行控制。控制下交付以已经发现或查获的违禁品为对象，主要对其流转运送过程进行监控。放眼世界，对机会提供型诱惑侦查的合法性，大多数国家是持肯定态度的，而控制下交付作为一种被联合国公约所肯定的特殊侦查手段，其合法性不言而喻。尤其在经过4所谓诱惑侦查，是指为了侦缉隐蔽且无被害人之犯罪，侦查以及协助侦查的有关人员，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使他人进行犯罪，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者的特殊侦查手段。（储槐植：《美国刑法》，北京：北京大学出版社，1996年版，第128页。）5P.D.Cutting,TheTechniqueofControlledDeliveryAsAWeaponinDealingwithIllicitTrafficinNarcoticDrugsandPsychotropicSubstances,BulletinonNarcotics(Oct.-Dec,1983).3 西南政法大学硕士学位论文侦查实践的检验之后，发现该措施在打击违禁品犯罪中的重要作用，更应该从国家立法层面进一步明确控制下交付的合法地位和通过该手段所获取证据材料的证据能力，以提高其有效性。（一）控制下交付证据的证据能力当今的违禁品犯罪、有组织犯罪越来越呈现出跨国、跨地区的形态，犯罪嫌疑人也有了越来越强的反侦察能力，侦破难度越来越大。在“人货同行”的情况下，侦查机关尚且可以扣押违禁品、逮捕运货人，但始终无法抓获隐藏在幕后的主犯和破获整个犯罪集团；在“人货分离”的情况下，更是只能“就物论物”。而控制下交付手段的兴起，就是为了获悉整个犯罪计划和破获整个犯罪组织。所以，从学理的角度来看，控制下交付手段可以被界定为侦查机关获取有违禁品犯罪的线索后，允许物品在秘密监控下继续6流转，以破获此类犯罪团伙，从而彻底查明该案件。“联合国麻醉药品委员会通过的关于‘有效的控制下交付手段’的决议中，体现了国际社会对上述控制下交付手段存在价值所达成的共识，即认识到控制下交付能够帮助执法机关发现毒品贩运集团的组织者、流通渠道、组织结构、贩运网络，从而成为对抗毒品贩运以及相关犯罪中一项非常重要7的手段。”既然已经明确控制下交付手段在打击违禁品犯罪、有组织犯罪中的有效性，那么，首先要确保合法地适用控制下交付措施，才能进而确保通过其获取证据材料的证据能力和证明力。然而我国的刑事基本法律却尚未作出相应规定。控制下交付所获取的证据材料的证据资格无法得到确认是该手段在法律上缺位的必然衍生物。在司法实践和理论研究中，关于控制下交付手段所获取的材料能否作为证据使用，逐渐形成了三种理论学说：1．全盘否定说8合法性是我国证据的基本特征之一，其核心问题是解决证据材料的证据能力问题，不具备合法性要件的证据材料，没有证据资格。随着程序公正理念在我国的热议，非法证据排除规则开始进入人们的视野。根据这一规则，要求侦查所获得的证据材料必须具备合法性要件才能被采纳为证据，不仅要求证据形式合法、取证过程合法，还要求取证6程雷：前注[3]，第539页。7参见联合国毒品委员会（theCommitteeonNarcoticDrugs）通过的第47/6号“有效的控制下交付”的决议。8证据能力，又称证据资格，是指证据资料在法律上允许其作为证据的资格。在英美法系国家，则称为可采性。4 控制下交付的证据学分析9方法合法。依照非法证据排除的理论，不具有法定形式、来源，没有通过法定方法取得的证据都应该予以排除。“非法定方法”取得的证据，是我国证据法上的一个特有概念，指的是侦查机关以法律未明文授权之侦查手段所获取的证据，其特征是法律无此规定但以此取证。根据强制侦查法定原则，控制下交付属于法无明文规定的“非法”侦查行为，所以通过其所获得证据材料就不具备证据的合法性要件，就必然无证据能力，故而，所获取的证据都应被认定为“非法证据”，进行排除，这即是“全盘否定说”。尽管，我国法律尚未明确规定控制下交付手段合法性，也未确认所获取证据材料的证据能力，但是在司法实践中控制下交付所获证据材料已得到大量使用，甚至在庭审中不经过质证等程序就直接采纳，不只容易侵犯当事人的合法权利，还会导致在司法实践出现诸多问题。所以，“全盘否定说”逐渐被“证据转化说”和“立法完善说”所替代。2．证据转化说从强制侦查原则出发，控制下交付这一“非法方法”所获取的证据材料当然不具有证据资格，但是基于以下两点，国内证据法学的主流理论以及司法实务界的普遍做法是“证据转化”。一是我国刑事立法和刑事司法实践并未严格贯彻强制侦查法定原则，侦查机关以法律未明文授权之侦查手段收集证据并不鲜见，“法律”授权并非我国侦查机关采取强制侦查行为的唯一依据。二是我们不能全盘否定控制下交付手段在我国违禁品10犯罪侦查中运用的普遍性和有效性。因此，证据“转化”规则在我国司法实践中得到普遍适用，已成为公安司法机关解决“问题证据”证据能力的常规做法。1998年的《公安机关办理刑事案件程序规定》第263条：“技术侦查获取的材料，需要作为证据公开11使用时，按照规定采取相应的处理。”这也是我国司法实践中长期采用“转化”方式对控制下交付证据进行处理的法律依据。显然，通过控制下交付手段所获得的证据材料是不能在审判中直接使用的，只能用于侦查机关分析案情，或者“转化”成合法的诉讼证据使用。换言之，“证据转化说”一方面否定通过控制下交付这一“非法定方法”所取得的证据材料的证据能力，禁止其直接作为证据用于起诉和审判；另一方面又允许间接9万毅：《实践中的刑事诉讼法—隐形刑事诉讼法研究》，北京：中国检察出版社，2010年版，第196页。10证据转化规则，是我国刑事诉讼法立法上未见规定但在司法实务中一直沿用的一项处理证据能力的证据法则，它指的是侦查机关采取一定方式，将形式上（如取证手段、取证主体以及证据种类）不符合法定要求因而无证据能力的证据转化为合法证据的规则。11修订后的《公安机关办理刑事案件程序规定》已于2013年1月1日施行。第264条：“公安机关依照本节规定实施隐匿身份侦查和控制下交付收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”5 西南政法大学硕士学位论文使用该证据，即通过某种形式上的转化使其具有证据能力。综上，虽然“证据转化说”在我国司法实践中得到普遍认同和适用，但“转化”的方法和形式并不统一，且还存在侦查人员滥用权力的隐患，这极不满足法治国家建设中对人权保障的要求。因此，亟需一套系统的理论来对控制下交付证据的证据能力问题进12行解释并加以解决，即切实可行的关于控制下交付的证据规则。所以，越来越多的学者开始倾向“立法完善说”。3．立法完善说尽管我国刑事基本法律并没有对控制下交付手段作出明确规定，但无论从国际法还是国内法的角度来看，控制下交付手段的在我国的适用都是有理有据的。（1）从国际法来看，中国已经加入了《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》，三大国际公约不仅明确控制下交付的概念，还扩大了其适用对象，这就为我国在侦查实践中适用控制下交付手段提供了国际法依据。当然，国际法依据还不仅限于此。我国与不少国家签订的一系13列双边、多边协定，这些国际文件也都包含控制下交付的内容。（2）从国内法来看，2010年6月最高人民法院等两院三部出台《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》）中明确规定：“侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。”虽然，规定中只是笼统地使用“特殊侦查措施”这一概念，但法学理论界和司法实务界都认为“特殊侦查措施”显然应当包括控制下交付手段。尽管立法层级不高，但也是我国首次以规定的形式肯定控制下交付证据的证据能力。再者，我国公安部作为业务主管机关，在公安部禁毒局发布的《毒品案件侦查协定规定》、《公安机关禁毒业务工作规范》、《公安机关禁毒民警执勤行为规定（试行）》等内部规定中，对毒品犯罪侦查作了一系列程序性规定，其中包括从多方面规范控制下交付手段的适用。尽管这些属于业务领导机关的内部规定，并不属于法律层面的规范，但在我国刑事诉讼法尚未对控制下交付手段的使用作出明确规定的情况下，它是我国警方实施控制下交付的重要执法依据。这些规定就是合法运用控制下交付手段的国内法依据。12万毅：“证据‘转化’规则批判”，《法学杂志》，2011年第1期，第130页。13如《海关总署与香港海关合作互助安排》、《海关总署与澳门海关合作互助安排》、《亚洲地区缉毒研讨会倡议书》等。6 控制下交付的证据学分析（3）从司法实践来看，控制下交付手段早已运用于我国毒品犯罪侦查实践，并发挥着越来越重要的作用。广州海关缉私局统计，自1999年至2005年7月，该局办理的14毒品走私案件中，成功实施控制下交付侦查手段的占60%。另据有关学者在基层禁毒部15门的调查，控制下交付几近逢案必用，已成为毒品案件侦缉的常规模式。另一方面，王传道教授曾明确指出：“为防止控制下交付之活化和滥用，法律应明确控制下交付手16段只能在立案之后的侦查阶段使用，并严格限定其使用范围和完善监督机制”。即便控制下交付在侦查违禁品犯罪中已十分重要，但仍然需要对其作出相应的限制，以确保侦查权力不被滥用，确保通过控制下交付手段获取的证据材料不被排除。从国际、国内法渊源来看，控制下交付手段有其适用的合法性，从我国的司法实践来看，控制下交付手段有其实施的必要性。但一直面临我国刑事基本立法既未明文规定控制下交付手段，也没有正式承认控制下交付证据的证据能力的现实问题，导致司法实务中对通过该手段所获取的证据材料的使用比较混乱。2012年通过的修改后的刑事诉讼法中规定：“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”“依照本节规定釆取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”可见，我国法律已经开始关注控制下交付手段的合法性，并肯定其证据材料的证据能力。但是，法律尚未解决此种证据审查认定的复杂性问题。控制下交付证据本身属于一个集合概念，是由多种具体证据种类组合而成，但从上述法律条文来看，简单地用两到三个原则性的条文加以规定，既不罗列控制下交付的各种具体实施方式，也不规范取得的各类证据形式，未免过于笼统与抽象，操作性不强。所以，笔者认为，应当在对控制下交付进行证据学分析后，建设更加细致、更加合理的证据制度。（二）控制下交付证据的证明力17在证据学范畴内，与证据能力密切相关却更为复杂的是证据的证明力。证据能力14谢春良：《当前毒品走私犯罪案件的特点、难点及侦查对策初探》，http://www.dsb.gov.cn/News/zazhi/lilun/200701/20070105102452_2157.html。15马静华：“控制下交付正当程序探讨”，《侦查论坛》（第2卷），北京：中国人民公安大学出版社，2003年版，第442页。16王传道：“诱惑侦查、控制下交付与侦查谋略”，《侦查论丛》（第1卷），北京：法律出版社，2003年6月版，第31页。17证明力又称为证据价值，是指证据材料对于案件事实是否具有证明作用和作用的程度，换言之即证明作用的大小7 西南政法大学硕士学位论文通常由法律直接规定，并结合具体的证据规则进行审查和判断；证明力一般不通过立法对各种证据的证明力预先做出规定，而是留待法庭或陪审团根据内心信念作出判断。证据能力的存在与否是讨论证明力有无和大小的前提和基础。虽然目前的司法实践中常用“转化”的方式肯定通过控制下交付手段所获取证据材料的证据能力，但也需要在此基础上进一步探讨该证据的证明力问题。物证与其他法定证据形式相比，客观性更强，但作为间接证据却需要与其他证据结合起来发挥证明作用。在控制下交付手段适用的违禁品案件中，所缴获的违禁品无疑是18最重要的物证。以控制下交付的对象分类，可分为违禁品的控制下交付和替代品的控19制下交付。在违禁品的控制下交付中，主要从查获的违禁品的来源、种类、数量及含量来审查其证明力。值得注意的是，审判实践中，违禁品一般不随案移送，因此，对查获的违禁品应拍成照片附卷，但在审查时要注意该违禁品是否发生了实质性的变化，是否达到了足以影响其证明力的程度。一般情况下，物证具有不可替代性，如果在司法证明中使用复制品或替代品将影响其证明力。在替代品的控制下交付中，侦查机关可能使用某种物品完全替代查获的违禁品，这就给抓获的犯罪嫌疑人以口实，成为他们辩护的借口。当然，并不能以此否认被查获物品的证明力，它是侦查机关侦查工作的一部分，目的在于防止违禁品的流失。在替代品的控制下交付中，一方面要做好对查获违禁品的收集、固定工作，另一方面要做好物证以外其他证据的收集和固定工作，这样，才能更加有力地追诉犯罪。所谓物证不会说谎，但也不会说话，有了物证还需其他证据加以佐证，才具有完全的证明力。证人证言是违禁品犯罪中实物证据的有力补充。特别值得注意的是控制下交付中几类特殊的证人证言：缉毒民警所作的在收缴违禁品现场对收缴违禁品的过程和数量的证明，秘密侦查力量所提供的线索等。司法实践中，通常以询问笔录的形式固定这些证人证言，一是因为我国还没有完善的侦查人员出庭作证制度，二是出于对秘密侦查力量的保护。无论基于何种原因，该种证人证言的证明力是有限的。只有在立法和司法中进一步完善侦查人员出庭作证制度、隐蔽作证制度等，才能真正保证该类案件的证明力。勘验、检查笔录可以说是侦查人员所作的保全其他证据性质的材料。相较其他犯罪和有无。18所谓违禁品的控制下交付，通常是违禁品与人随行，执法机关没有机会对违禁品进行替换，或者违禁品包装及伪装精密，无法开包取出和替换其中隐藏的违禁品，执法机关仍然以查获的违禁品所进行的控制下交付。19所谓替代品的控制下交付，是指为了保证违禁品的安全，防止违禁品在运输过程中发生失控的现象，执法机关将查货的违禁品完全或部分取出，用形状、颜色、大小、数量相似的非违禁品伪装成违禁品后所进行的控制下交付。8 控制下交付的证据学分析比较复杂的情况是，控制下交付适用的犯罪通常不只一个犯罪现场，所以侦查人员在制作勘验检查笔录的时候，应把握对每一个现场勘验的时机问题，不仅要勘验现场，还要重视对现场物品、痕迹的收集和固定，并制作规范的勘验、检查笔录。故这样，在有效保证勘验、检查笔录证明力的同时，也能有效保证其他证据的证明力。视听资料和电子证据作为新型的证据形式，往往都能较为直观地证明需要证实的犯罪的相关内容，较为容易地确认是否与案件具有关联性。概而言之，只有能确保视听资料和电子证据取得的合法性和内容的真实性，通常可以在庭审中作为认定案件事实的直接证据。为了能够确保对违禁品流转过程的有效监控，在“放行”违禁品后，应视案情需要采用多种监控手段密切监控违禁品的运送过程。如在相关国家的机场、码头、车站设置检查点；安装相应的监控设备；条件允许的情况下，在“放行”的违禁品中夹带“微型电子跟踪报警器”、“追踪器”等。这类装置和技侦手段的使用，既可以有效防止违禁品失控，也可以真实、直接、可靠地证实犯罪的实施过程，甚至是犯罪的目的和动机。不可否认，在提取、固定、保存视听资料、电子证据时要求很高。正是因为这类证据在认定案件事实方面的直观性和技术性，导致这类证据易于被技术处理。为了确保视听资料和电子证据的证明力，侦查机关在提取该类证据时首先要对其进行鉴定、识别，并附上制作相关视听资料、电子证据的文字说明。在对上述几种通过控制下交付所获取的法定证据种类的证明力作出相应分析之后，只有不断增强侦查人员的证据意识和诉讼程序意识，才能更好地保证通过控制下交付手段所获取证据的证明力，才能更有效地打击日益严重的违禁品犯罪。（三）控制下交付的实施标准在对控制下交付证据的证据能力和证明力进行了梳理之后，也应该从证据学的角度来谈谈控制下交付的实施标准。控制下交付的实施过程主要包括以下四个阶段：发现违禁品阶段——控制下交付的启动阶段——控制下交付的实施阶段——控制下交付的收网阶段。在控制下交付启动前，需要掌握启动控制下交付的证据来源，启动控制下交付所要达到的必要性和可行性标准；在控制下交付启动时，需要从该案现有的证据材料来判断是实施违禁品的控制下交付还是替代物的控制下交付，并需要在控制下交付的实施阶段和收网阶段做好证据的收集和固定工作。9 西南政法大学硕士学位论文1．启动控制下交付的证据来源（1）犯罪情报违禁品犯罪中，适用控制下交付手段最多的是毒品犯罪。以毒品犯罪为例，缉毒工20作，情报先行。毒品犯罪情报信息工作贯穿于缉毒侦查工作的始终，是缉毒工作得以有效开展的先决条件。“在以黄智勇为首的贩毒集团的犯罪案件中，广东公安禁毒部门于2006年获悉了该犯罪集团将从巴拿马走私大量可卡因途经美国最后到达加拿大的情报。在掌握了该情报之后，公安部禁毒局立即在北京、广东分别召开了专案会议，并制定了行动方案。为实现跨国控制下交付，需中国、加拿大、美国三国警方共同合作、联合行动。2007年1月17日，在公安部的统一协调下，中国、加拿大和美国三国警方通过实施跨国控制下交付，成功破获这起特大跨国走私可卡因案件。最终在加拿大抓获5名犯罪嫌疑人，在广东抓获6名犯罪嫌疑人，在美国缴获可卡因25公斤，成为我国公21安禁毒部门以情报为先导，积极主动协调其他国家联合打击贩毒团伙的成功案例。”这个案例就告诉我们，情报信息作为启动控制下交付的证据来源之一，的确有十分重要的作用。但在控制下交付的实施过程中，的确也需要适时的情报来调整整个战略决策。为了更好地发掘犯罪情报信息，缉毒执法部门首先要加大宣传缉毒力度，向公民公布举报电话，鼓励群众检举揭发；其次要加强秘密侦查力量的建设，通过其提供的情报线索决定实施措施；第三要加强跨国、跨地区的侦查协作，建立情报信息互动共享平台；第四，22实施“花钱买情报”等措施。最终，实现多种方式结合的情报信息系统建设，把握好启动控制下交付措施的证据来源。（2）海关检查海关作为国家进出关境的监督管理机关，在打击违禁品犯罪活动中发挥着日益重要的作用。要想在海关检查中发现走私的违禁品，无疑对海关人员的素质和检查装备有较20毒品犯罪情报，是缉毒执法部门通过各种方法和渠道获取的有关毒品犯罪的信息。其来源渠道主要有：特情提供、群众检举揭发、缉毒执法机关侦审扩线获取、技侦手段获取、上级缉毒执法机关提供等。对于一些实施条件较好的案件，派遣侦查人员打入毒品犯罪团伙（组织）内部，卧底侦查、长期经营，这亦是毒品犯罪情报的重要来源。21《中、美、加联合破获黄智勇特大跨国走私可卡因案》，http://news.xinhuanet.com/legal/2007-12/25/content_7311649.htm。22为打击毒品犯罪活动，全国很多地方出台对举报有功人员的奖励办法。如2004年湖北省颁布《湖北举报毒品违法犯罪线索奖励办法》，举报有功人员最高奖金可达5万元；2003年广东省公安厅和财政厅联合制定《广东省对举报毒品犯罪有功人员的奖励办法》，规定凡向广东省各级公安机关举报广东省范围内毒品犯罪线索，使公安机关根据线索侦破案件并缴获成品海洛因、冰毒、可卡因1千克以上（其他毒品按有关规定折算）或捣毁制毒工厂一间以上的人员，均可获得30万人民币以下的奖励。10 控制下交付的证据学分析高的要求。“1998年中国、中国香港、印尼三地海关通过跨国控制下交付破获的冰毒走私案件，其启动控制下交付的证据来源就是广东机场海关调查科工作人员检查时高度的敏感性，发现装有4台VCD机快件的重量超过正常的水平，随即拆开检查，赫然见到4台VCD机芯均被掏空，并被两包用透明封袋包装的白色晶体填满。经检验，这些白色晶体系走私的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。此案得以成功告破，得益于控制下交付手段的23有效实施，控制下交付的及时启动，得益于海关人员在日常检查时的高度敏感性。在海关的日常检查中，海关人员的确发挥着不可或缺的作用，但“人、犬、情、机”四位一体查缉模式的出现，昭示着仅仅强化海关人员在日常检查中识别可疑货物和可疑人物的能力已远远不够，还需从禁毒犬的培训、情报线索来源途径的扩展、高性能设备的配备等多方面加强建设。具体来说：从“人”的角度，一方面提高海关缉毒人员发现、识别违禁品的能力，另一方面要提高海关缉毒人员收集和固定证据的能力，这样才有足够充分有效的证据材料以启动控制下交付程序；从“犬”的角度，要积极开展缉毒犬培训工作，强化缉毒犬在发现物品中隐藏的毒品的能力；从“情”的角度，要扩展犯罪情报的线索来源，提高海关以现场查毒为核心的打击违禁品犯罪的综合能力；从“机”的角度，要给海关人员配置高性能、高效率的探测仪器，以及时有效地发现违禁品。“人、犬、情、机”四者综合作用，势必能提高海关现场查毒的能力，保证及时启动控制下交付的另一证据来源。（3）公开查缉公开查缉是指依法对特定范围内可能藏匿违禁品的人、物、车辆、住所等进行公开24检查和搜查，以期查获毒品、抓获犯罪嫌疑人的一项工作措施。尤其是对过往车辆的搜查和检查，通常能够发现隐藏于货物之中企图走私出入境的违禁品。而在获得此种证据来源之后，缉毒部门为了查清案情，挖出整个犯罪集团，就需要通过实施控制下交付，‘由物到人’的顺序发现和证实犯罪。2001年11月7日晚，云南省罗平县公安局接到举报：最近两天，有大批木料伪装的海洛因将从缅甸经瑞丽、罗平，用大货车运往广东。据此，罗平县警方在有关检查站加强了针对性的重点检查。11月8日清晨5时30分，两辆满载木料的大货车进入了罗平县长底警务站。值班警察在对这两辆车进行检查过程中，当他们敲击到其中一根木料时，传出的是异常的空想声。提高了警觉的检查人员又23《广州、香港、印尼三地联手侦破跨国毒品走私案始末》，http://news.sina.com.cn/china/2000-06-20/99018.html。24罗永红：《秘密侦查研究》，北京：群众出版社，2009年版，第151页。11 西南政法大学硕士学位论文在楠木上发现了一根铁钉子以及白乳胶黏合后的痕迹，检查人员由此推断楠木中必有蹊跷。于是，检查人员将这两个楠木撬开后发现了海洛因，共计672.9公斤，是中国禁毒史上一案查获毒品最多的案件。然而，由于司机并不知情，缉毒部门仍然决定实施控制25下交付手段，并最终成功破获。这样的公开查缉不仅能查获毒品、破获案件，而且能对毒品犯罪起到一定的震慑作用。2．启动控制下交付的标准缉毒部门在获取上述证据来源之后，应当迅速从违禁品的种类与数量来判断该案是否有必要和可能实施控制下交付。所以，笔者将启动控制下交付程序的所要达到的标准分为两个方面，一是必要性标准，一是可行性标准，两者需同时满足，才能启动控制下交付程序以侦破该案。（1）必要性标准由于刑事侦查行为必然涉及到对公民基本权利的侵害，所以，在得到法律明确授权的同时，还应遵循必要性原则。正如台湾学者林山田所言：“在犯罪侦查中若存在数个合适之侦查可能性时，则应选择一个对于犯罪嫌疑人或被告较少侵害之侦查手段,切忌26拿着大炮轰小鸟，或是杀鸡用牛刀。”即告诉我们，在打击犯罪同等有效的情况下，应使用侵害最小的刑事侦查措施。换言之，侦查机关所采取的侦查措施必须与“所欲达成之目的以及事件情状之轻重缓急成相当比例；一切超出相当比例之强制手段或强制程度,27均应在禁止使用之例”。然而，我国刑事诉讼法关于侦查行为的规定，不仅缺乏必要的要件限制，程序规定更是简略，这就使得侦查人员可以在合法的目的之下，随意扩展侦查行为所侵入的范围，造成不必要的“超量”的侵害。在实施控制下交付过程中，为满足必要性标准，一般情况下，若毒品纯度较高且数量较大，则认为有实施控制下交付之必要；反之，则没有必要。当然，在某些情况下，案件涉及面较广，为深挖隐藏在幕后的主要毒枭和整个犯罪组织，也应采用控制下交付手段。甚者，侦查机关在实施控制下交付的过程中，应当根据具体案件的不同采取与本案最相适应的方式方法，不能为了片面打击犯罪而超出必要25邓立军、吴良培：“控制下交付论纲”，《福建公安高等专科学校学报》，2004年第4期，第19页。26林山田：“论刑事程序原则”，《台大法学论丛》，第28卷第2期，第101页。27林山田：《刑事程序法》第4版，台湾：五南图书出版公司，1990年，第58页。12 控制下交付的证据学分析28限度采取侦查措施，从而“超量”侵害公民权利。故在获悉上述证据来源之后，明确该案件有实施控制下交付手段的必要，才能启动控制下交付程序。此必要性标准贯穿于控制下交付的始终，一旦条件不允许再继续实施控制下交付手段，应立即停止。且有必要在立法中明确规定控制下交付的程序性要件，真正做到强制侦查法定，防止侦查权的滥用。（2）可行性标准第一，是否有实施控制下交付手段的合法性。作为特殊侦查手段的控制下交付措施，需法律明确授权，如新西兰，在法律中明文规定可以适用控制下交付手段；也可以如英国，虽未在法律中明文规定该手段的使用，但也没有相应的禁止性规定。一方面，控制下交付在实施过程中可能无法避免对公民的某些权益的侵害，但“两害相较取其轻”，只要保证实施控制下交付的合法性即可。另一方面，犯罪的跨国化发展必然产生涉外的控制下交付，按照国际法上的国家主权原则和尊重他国国内法的原则，请求国在计划实施控制下交付时，必须尊重被请求国的国内法，按照国际公约或者国家之间的协定、合约进行。综上，实施控制下交付的合法性不仅要求符合国内法，还要求符合他国国内法和国际公约等。第二，是否有实施控制下交付手段的合意性。越来越多的违禁品犯罪呈现出跨国性的特点，因此涉外的控制下交付逐渐成为主要形态。即使是一国境内的控制下交付，也涉及多地区、多部门的合作。从控制下交付在国际范围内的实践来看，其成功与否很大程度上取决于国家之间、地区之间或者多部门之间的共同合作、联合行动的配合程度。29涉外控制下交付的侦查协作同时意味着对某些司法管辖权的放弃或者限制，即同意共同实施控制下交付的国家和地区只能暗中监控违禁品的流转，直到时机成熟，该所在国、所在地的执法部门才能实施监控以外的侦查行为，扣押违禁品、逮捕犯罪嫌疑人，进而30进行对案件的起诉和审判。可见，控制下交付手段为达成国际刑事侦查协作，有的国家不得不放弃部分司法管辖权，这乃是实现对违禁品犯罪进行全球控制的必要条件。但28如侦查机关在实施控制下交付过程中，如果可以通过传统的“盯梢”方式就能实现对非法或可疑货物的监控，那么就不能再采取侵入式的“窃听”，因为相较于“盯梢”而言，“窃听”可能对公民权利造成更大侵害。29SpecialInvestigationToolstoCombatTransnationalOrganizedCrime,www.unafei.or.jp/English/pdf/PDF_rms/no58/58-19.pdf.30林宜君、陈仟万：《抓毒专家小六法——侦查毒品犯罪策略》，台北：台北永然文化出版公司，1999年版，第255页。13 西南政法大学硕士学位论文正是由于涉及一国的司法管辖权的放弃，就必然涉及司法主权问题，须慎之又慎，上述各国应当按照国际公约的要求逐案判断以形成合意，方可实施控制下交付。司法主权要求即使被请求国与请求国达成合意共同实施控制下交付，请求国也不能在被请求国范围31内行使侦查权，且被请求国可根据案件发展状况决定是否终止实施控制下交付。第三，是否有实施控制下交付的时效性。控制下交付的实施要求相关国家之间在发现违禁品后的短时间内达成合作意向、制定控制策略，因此具有极强的时效性要求。而国际刑事司法协助与侦查协助的实施，通常需要经过提出书面或者口头申请、接受国的双重审查、请求的接受、请求的执行等多个步骤，有关程序多少有点繁琐、僵硬。这种程序要求主要是考虑到国际刑事司法协助涉及不同国家对待某些犯罪的不同价值取向、法律处理方式乃至不同国家之间的利益追求等多种复杂因素，而控制下交付手段所针对的违禁品流转犯罪对各个相关国家的危害性是显而易见的，因此互相之间开展协作的程序可以尽量简化，从而确保实现控制下交付手段所要求的时效性。尤其在发现违禁品的时间已非常紧迫的时候，能否在短时间内和有关国家合意达成有效的控制下交付方案，通常是能否实施控制下交付的前提条件。从侦查走私违禁品犯罪的侦查实践来看，在正式走私之前，犯罪嫌疑人通常会实地测算货物流转时间，因此，任何对测算时间的提前或者延迟都会引起犯罪嫌疑人的警觉。这就要求实施控制下交付必须严格把握其时效32性。第四，是否能控制所监控违禁品的动向。违禁品犯罪本身有很强的不可控性，实施控制下交付手段的主要行为是暗中监控违禁品的流转，通过暗中监控来控制违禁品的交付，使控制下交付手段也具有了不可控性。违禁品的失控不仅将使通过控制下交付扩大战果的希望化为泡影，犯罪人逃脱法网，更为重要的是失控的违禁品流入社会将对社会带来严重的威胁和伤害。意识到违禁品的不可控性之后，在设计控制下交付计划时，就应充分考虑此种情况，严格各种必要的和可能的监控措施和手段控制违禁品或者替代品的动向，确保其在运送途中的完整性。一旦意识到违禁品有失控的可能，应立即作出终止控制下交付的决定，这也是控制下交付的时效性所要求的。侦查机关只能从目前所掌握的证据材料来判断是否达到启动控制下交付的标准，只有启动了控制下交付措施，才有继续从证据角度分析终止实施标准的必要。31吴红霞：“初探‘控制下交付’”，《湖南公安高等专科学校学报》，2002年第5期，第33页。32P.D.Cutting,TheTechniqueofControlledDeleveryasaWeaponinDealingwithIllicitTrafficinNarcoticDrugsandPsychotropicSubstances,BulletinonNarcotics(Oct.-Dec,1983).14 控制下交付的证据学分析3．终止控制下交付的标准在控制下交付的实施阶段和收网阶段加强对证据的收集和固定工作，一方面有利于有效地追诉犯罪，另一方面也有利于根据现有证据材料及时作出或者更改战略决策，确保控制下交付的实施安全。控制下交付的收网阶段是控制下交付能否成功的关键阶段，在密切控制违禁品流向的基础上需要决策人员适时作出收网的决定，即抓获有关犯罪嫌疑人并保全相关证据。犯罪嫌疑人为了确保违禁品安全，通常会经历层层转手的方式。为了将犯罪嫌疑人和流转的违禁品一网打尽，控制下交付也会随着案件的侦查情况而持续扩大深入。不可否认，不断扩大和深入的控制下交付的确会增加其不可控的风险，而此时，侦查机关需要重新审视案件发展状况，在权衡风险的基础上适时终止控制下交付。二、我国控制下交付的证据制度（一）刑事诉讼法修改前控制下交付的证据问题1．控制下交付证据无证据能力从我国之前的刑事立法来看，关于控制下交付的法律规定尚处于缺失状态，更谈不上确认通过其所获取证据材料的证据能力问题。控制下交付的核心行为是暗中监控违禁品的流转，进而深挖犯罪，发现犯罪的幕后组织者和策划者。之所以“暗中监控”，也就是要保证监控行为不被侦查对象所觉察。因此，控制下交付手段实则是一种监控型秘33密侦查。在刑事诉讼法修改前的很长一段时间，控制下交付措施都被纳入秘密侦查的范围讨论而未能作为一种独立的侦查手段。在我国刑事司法实践中，通过秘密侦查手段所获取的证据材料只能用于分析案情，若需要在庭审中合法适用，则应该在庭审前将该34秘密获取的信息公开化。故此，我国司法实践并不认为通过控制下交付手段所获取的证据材料具有证据能力，通常需要对该证据材料进行转化后方能使用。尽管控制下交付33监控型秘密侦查是指侦查人员通过一种不与侦查相对人直接接触的方式，对其与外界的联系、活动或者持有的物品进行秘密监督与控制的秘密侦查方法，表现形式包括跟踪守候、秘拍秘录、窃听、电话监听等电信控制手段，电子监控、秘搜秘取、邮检、电子信息截获等侦查措施。34何家弘：《证据调查》，北京：法律出版社，1997年版，第122页。15 西南政法大学硕士学位论文35手段相对其他秘密侦查手段对犯罪嫌疑人的权利侵害较轻，但在其实施过程中所采取的密拍、密录等必然会在某种程度上侵害犯罪嫌疑人的权益。按照强制侦查法定原则，我国刑事立法尚未明文规定控制下交付手段，通过这一“非法方法”所获取的证据材料当然不能直接作为证据使用，只能通过“转化”的方式适用，但转化的方式和形式比较多样。当然，侦查机关可能出于对控制下交付措施的保护，也只愿意将控制下交付所获取的证据材料通过转化的方式使用，不管是作为侦查线索，还是转化为公开证据，甚至是以情况说明的方式对犯罪进行追诉和审判。（1）“转化”为侦查线索：我国刑事立法并未明文规定控制下交付措施，也未明确通过控制下交付措施所获取证据材料的可采性问题，所以，司法实践否定控制下交付证据的证据能力，无法直接移送进行起诉和审判。侦查机关只能以控制下交付所获取的证据材料为线索，从而找到案件的关键突破口，查获违禁品、抓获犯罪嫌疑人。（2）“转化”为公开证据：公安机关曾经有专门的规定，认为以技术侦查手段获得36的材料，如果经过相应的处理，就能作为移送给公诉机关的证据。虽然法条中规定的是技术侦查获取材料转化为公开证据的问题，但技术侦查手段常用于秘密侦查，而控制下交付手段是一种典型的秘密侦查措施。所以，这无疑是司法实务中，侦查机关将通过控制下交付手段获取的证据材料转化为公开证据的法律依据。即侦查机关依照法定程序对其通过控制下交付手段获取的证据重新予以收集和提取，这样，控制下交付手段所获取的证据材料通过转化为公开证据而具有了证据能力。特别应当引起重视的是，能够以公开的方式重新提取的证据通常是实物证据。（3）“转化”为犯罪嫌疑人供述：根据我国证据合法性的要求，除了保证取证程序37合法、取证主体合法，还要保证证据形式合法。我国刑事证据种类的形式性和封闭性明确了只有符合我国刑事证据法定形式的证据才具有证据资格，不符合法定证据种类的证据则自始不具有证据的证据资格。通过控制下交付手段获取的证据材料必须在形式上35其一，因为控制下交付手段所针对的对象主要是物品，而且这种物品本身已被侦查机关查获同时被确认为受法律管制的违禁品，因此对违禁品相关人员的活动进行监控首先就具有较强的法律干预前提。即使在控制下交付过程中涉及相关人的监控，这种监控的重点也并非人员监控所追求的全面控制相对人的活动，而是监控物品在相关人的掌控下流转的方向；其二，就控制下交付的两种实施形式分别来看，人货分离的监控下，对象已经被确认为违禁品，而成为违禁品的物品本身不存在合法的财产权问题，对违禁品进行监控即使涉及对公民财产权的干预，这种干预也有明显的正当性。在人货同行的情况下，只是将违禁品按照犯罪者已经策划好的路线继续运输，侵犯犯罪嫌疑人权利的危险性也相对较低。36参见《公安机关办理刑事案件程序规定》（已废止）第263条第2款规定：“向人民检察院移送案件时，只移交诉讼卷，侦查卷由公安机关存档备查。技术侦查获取的材料，需要作为证据公开使用时，按照规定采取相应处理。”37龙宗智：“取证主体合法性若干问题问题”，《法学研究》，2007年第3期。16 控制下交付的证据学分析转化为几种法定证据种类后方能运用于起诉和审判。如果侦查机关不愿再重新提取通过控制下交付手段所获取的证据材料，则可以将通过其所获取的实物证据直接转化为犯罪嫌疑人供述使用。（4）“转化”为情况说明：对于控制下交付措施所获证据还存在着另一种证据转化方式，即由侦查机关向检察院、法院出具“情况说明”，以证实侦查机关通过实施控制下交付措施所获取的证据材料。“情况说明”历来是我国刑事司法实践中常用的证明方式，但其合法性也一直备受质疑。本文暂且不论“情况说明”的合法性，只是将其作为“转化”控制下交付证据材料的一种方式。通过“情况说明”的方式将该证据材料转化38为书证，从而使控制下交付获取的证据材料具备了相应的证据能力。从证据法理的角度来看，确立证据的合法性和可采性要件的目的是为了划定非法证据排除规则的适用范围和界限，而确立非法证据排除规则的目的是为了禁止不计代价、39不择手段、不问是非地发现案件真实，以实现保障公民的基本人权的价值要求。因此，证据是否以法律明确授权的方式、手段取得才是判断证据合法性的关键。前文大量讨论通过控制下交付手段所获取证据材料的“转化”问题，正是因为控制下交付手段尚未得到法律的明确授权，通过其获取的证据材料是由“非法方法”所取得，不具备证据能力。然而，为了切实有效地打击违禁品犯罪，着实肯定地保护侦查机关的侦查成果，将该证据材料通过“转化”的方式使用则成为司法实践中的常规做法。故而，只有在刑事立法上明确控制下交付手段的合法地位，进而确定控制交付所获取材料的证据能力，才能真正保证控制下交付证据的合法性和可采性。2．控制下交付证据运用混乱在违禁品犯罪证据的处理上，只要不存在明显非法侦查的行为，都能通过“转化”40的方式应用于司法实践，而不论其证据来源和侦查方式。由于控制下交付证据制度的缺失，导致通过控制下交付手段获取的证据材料在证据运用中相当混乱，没有明确的证明标准，也没有固定的证据保存形式和举证方式。在过去的多年中，运用控制下交付手段破案后的证据使用问题，主要涉及在实施控38实践中，一般将侦查机关出具的“情况说明”视为书证或证人证言。其中，对于以单位名义出具的情况说明一般视为书证。39林钰雄：《刑事诉讼法》（上·总论篇），北京：中国人民大学出版社，2005年版，第423页。40文小华：《毒品犯罪证据审查认定若干问题研究》，湖南大学硕士学位论文，2009年10月，第18页。17 西南政法大学硕士学位论文制下交付的案件中运用某些秘密侦查手段获取的材料的证据资格问题。控制下交付是一种需要运用多种侦查手段才能奏效的综合性侦查手段，如跟踪盯梢、守候监视、使用乔装侦查员或者线人亲身参加交付行为等秘密侦查手段，或者是密拍密录、电子监控、监听等技术侦查手段。但是，在我国，以秘密侦查措施和技术侦查措施所获取的证据材料都没有证据能力，庭审中不能直接使用，只能进行“转化”。所以，通过作为秘密侦查措施的控制下交付手段所获取的证据材料也必须“转化”为合法的证据形式使用。事实上，并不是所有通过控制下交付手段获取的证据材料都能够转化成合法有效的证据移送起诉和审判，这就限制了控制下交付手段打击违禁品犯罪的有效性。因此，改变此种状况，对于充分发挥控制下交付手段在揭露和证实犯罪方面应有的功能，无疑具有重要的意义。值得欣喜的是，这种状况随着2010年《死刑证据规定》的出台有了实质性的改41变。这一规定赋予了通过特殊侦查措施获取证据材料的证据能力，虽然没有明确列举哪些侦查手段属于特殊侦查措施，但理论界和实务界均认为控制下交付手段属于此条所说的特殊侦查措施。因此，通过控制下交付手段所获取的证据材料也相应具有了证据能力，能够直接将该证据移送起诉和审判。在以往的控制下交付实践中，对于在使用秘密力量的情形下获取的证据，不可以让其以“特殊证人”或者“污点证人”的身份，而是间接通过带有一定隐蔽性的作证方式指控犯罪。这就大大限制了这类侦查手段在犯罪侦查中作用的发挥。《死刑证据规定》第16条规定：“证人作证，涉及国家秘密或者个人隐私的，应当保守秘密。证人出庭作证，必要时，人民法院可以采取限制公开证人信息、限制询问、遮蔽容貌、改变声音等保护性措施。”显然，在此规定中，讯问人员出庭作证是针对控辩双方对是否存在刑讯逼供等非法取证行为各执一词且难以查证的时候。讯问人员一般是指享有侦查权的警察、检察官等，那么，这里所指的“讯问人员”是否包括实施控制下交付措施的侦查人员，是否包括通过跟踪、发现获取证据的侦查人员？在控制下交付适用的案件中是否可以采用由侦查人员出庭作证的形式直接支持指控？若需要其中的秘密侦查力量出庭作证，该如何保护？这些问题就值得探讨。笔者认为，根据这一规定，在传唤某些特殊证人出庭作证时的保护性措施是指，该证人可不出现在法庭上，让其在法庭隔壁另一房间作证。法官可以通过闭路电视从屏幕上观看其作证，而被告人及其辩护人、旁听人员则只能听到其声音而不能看到其容貌。必要时，还可以将41《死刑证据规定》第35条：“侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。”18 控制下交付的证据学分析证人的声音作一些技术处理，以防止从声音上辨认出证人。若出现在法庭上，也应对该特殊证人采取相应的遮蔽措施。尽管我们将《死刑证据规定》中的特殊侦查措施解释为包括控制下交付，肯定了控制下交付证据的证据能力，但是由于立法层级较低，司法实践中又存在“转化”的常规做法，要想改变通过控制下交付手段所获取证据材料运用较为混乱的现状，还比较困难。毕竟，笼统条文性的规定并不能解决控制下交付在证据收集、固定、保全，甚至是非法证据的排除方面的问题。因此，亟待从立法和司法两方面寻求更加完善的控制下交付的证据制度。（二）刑事诉讼法修改后控制下交付的证据制度修改后的刑事诉讼法第152条规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”这里规定的“侦查措施”包括依照第一百四十八条、第一百四十九条采取的技术侦查措施，也包括依照第一百五十一条采取的隐匿身份实施侦查和控制下交付。从修改后的刑事诉讼法的相关规定来看，关于控制下交付证据制度方面有以下几个特点。第一，修改后的刑事诉讼法了明文规定了控制下交付证据的证据能力。一直以来，因为刑事诉讼立法没有规定控制下交付措施，实践中，对侦查机关在办案过程中，依据控制下交付措施获取的证据材料，是否具备证据能力一直存在不同的认识。法学理论界和司法实务界都将《死刑证据规定》中的特殊侦查措施解释为包括控制下交付手段，也即通过控制下交付手段所获取的证据材料具有证据能力。一方面，由于担心采用控制下交付措施所获取的证据材料会暴露这一取证方法，若在“逆用”的情况下，则可能会危及有关人员的人身安全。另一方面，由于《死刑证据规定》的立法层级较低，且并未言明控制下交付证据的证据资格，实践中没有改变，暂时也无法改变仍然以“转化”的方式来适用通过控制下交付手段所获取的证据材料的情况。这样，通过控制下交付手段所获取的证据材料不能直接作为证据使用，必然影响控制下交付手段打击违禁品犯罪的有效性，也无法实现司法与立法的统一。此次刑事诉讼法的修改，是第一次在刑事立法上明确控制下交付证据的证据能力，既有利于打消侦查人员在移送证据问题上的顾虑，也19 西南政法大学硕士学位论文有利于改变司法实践中的与法律规定不一致的做法。第二，修改后的刑事诉讼法确立了庭外核实证据的程序。侦查机关之所以仍然愿意用“转化”的方式利用通过控制下交付手段所获取的证据材料，最主要的原因就是担心外泄秘密侦查的方法和威胁侦查人员的人身安全。卧底或特情人员在打入、贴靠犯罪集团时，特别是深入涉黑、涉恐组织内部的时候，如果侦查机关对他们保护不力，不仅会导致控制下交付的失败，还会严重威胁秘密侦查力量人员的人身安全，即使在任务完成后，侦查人员仍可能背负着巨大的人身危险。刑事诉讼法修改后，一方面明确控制下交付证据的证据能力，另一方面确立庭外核实证据的程序，的确是立法根据司法实践或者说是根据利益权衡所作出的相应调整。庭外核实是在“必要的时候”，即法官无法确信42目前呈现在庭上的证据材料的真实性、可靠性，或者是无法防止严重后果的发生。庭外核实的主体只能是该案的审判人员，应该将秘密侦查方式方法和特殊侦查力量人员缩小在最少人知晓的范围内，且法官必须承担对获取信息的保密义务；庭外核实的方法是审判人员通过观看相关的录音录像，查看相关的物证、书证或其他证据材料，甚至包括直接向侦查人员了解有关控制下交付实施的情况。不可否认，庭外核实证据这一程序的建立，“必要的时候”既能够有效证实犯罪，又能够保护秘密侦查力量人员。但值得注意的是，在我国的立法上，以“特殊对待”的方式直接采用通过控制下交付措施所获取的证据材料，这并不是第一次。修改后的刑事诉讼法中对控制下交付措施证据予以“庭外核实”的处理方法与《死刑证据规定》中“法庭查证”的规定观点是一致的。但是，这种做法与修改后的刑事诉讼法中“证人应当出庭作证”，“有关证据没有经过当庭质证，不能作为定案依据”的规定是相悖的。如何在司法实践的适用中协调法律规定中尚不明确之处，需要具体的规范来从严把握。（三）控制下交付中几类特殊的证据认定1．“打预谋”犯罪证据的认定实践中，还经常存在一种情形，即针对“毒资”而实施的“控制下交付”。许多内地毒贩携带赃款去缅甸等国家购毒，我国警方经过与缅甸等国家警方的协作，实施控制42这里规定的“其他严重后果”主要是指使用该证据会造成泄密、提高罪犯的反侦查能力、妨碍了对其他案件的侦破等后果。20 控制下交付的证据学分析下交付。尽管该案被成功破获，但我国警方只收缴了大量毒品，而大量“毒资”却流向境外其他国家。司法实践中，警方更加关注的是在缴获毒品的同时能否缴获大量的购毒43款项问题。实践中“打预谋”的做法就是为了解决我国大量“毒资”流往境外。云南省公安局同意昆明、大理两市及8个边境州、地警方试行侦办预备贩毒案件，即“打预谋”。《禁毒公约》只把控制下交付的对象限定为毒品等违禁品，而不包括购买违禁品的赃款。而“打预谋”是侦查机关为了收缴大量的购毒款项，通过秘密侦查人员向犯罪嫌疑人“假卖”毒品的行为。实际上被暗中监控已不是流转的违禁品而是流转的毒资，这种对毒资实施的所谓的“控制下交付”是违反国际公约和国内法关于控制下交付的规定的。但笔者认为，仅仅因此否定“打预谋”所获取证据的证据能力也是不可取的，我们应当从诱惑侦查的法理来判断该证据的证据能力。在控制下交付实施过程中，侦查机关只是暗中监控违禁品的流转，从而深挖犯罪，牵出犯罪的幕后策划者和组织者。其实，真正的控制下交付，侦查机关并不参与违禁品的交易。而在“打预谋”犯罪中，侦查机关实施了“卖毒”行为，成为违禁品交易的一方，因此，侦查机关行为的度就直接关系到所获取证据材料的证据能力问题。“打预谋”犯罪中可能存在两种情况，一是由侦查人员百般诱惑而使犯罪嫌疑人产生了“买毒”的犯意，二是侦查人员向其出售毒品只是为其提供了一个“买毒”的机会，这两种情况明显符合诱惑侦查的法理，而不能因为“打预谋”不被认定为控制下交付就一概否定通过此种行为所获取证据材料的证据能力。在“打预谋”犯罪中，毒品交易的数量和对象并没有确定，购毒人只是携带大量毒资，侦查人员以库存的毒品实施诱惑，这就是为购毒人提供了一个购买的机会，实践中，应该认定此种情形下实施“控制下交付”获取的证据材料有证据能力。如果某人虽然携带大量资金，但其并没有产生“购毒”的犯意，而是在侦查人员百般诱惑下产生的犯意，而收缴的也是相当大数额的“毒资”，在此种情况下，则不能认定该证据材料具有证据能力。2．替代品控制下交付的证据认定无论从国际公约的规定还是从国际禁毒的实践来说，控制下交付分为违禁品的控制下交付和替代品的控制下交付两种形式。联合国禁毒署鼓励应更多的实施替代品的控制43所谓“打预谋”是指通过特情向犯罪嫌疑人“假卖”毒品来缴获其准备购买毒品的毒资。21 西南政法大学硕士学位论文下交付，如果没有实施替代品控制下交付的现实条件，违禁品的控制下交付也不能轻易44适用，而应该首先考虑实施公开扣押的手段。要尽可能地防止违禁品流入社会。如果实施违禁品的控制下交付，可能随时会面临违禁品脱离侦查机关的控制而流入社会的情况，不仅和实施控制下交付以扩大战果的初衷相悖，还会给社会大众带来不可估量的危害。考虑到这种风险，在我国司法实践中也应首选替代品的控制下交付。但需要引起重视的是，在替代品的控制下交付中，现场缴获的可能是替代品，现场抓获的犯罪嫌疑人可能有极强的反侦查能力，若因此不能有效追诉犯罪，那么替代品的控制下交付将会变45得毫无意义，实施无害控制下交付的初衷也将遭到严重质疑。所以，在替代品的控制下交付中，更应强调各个阶段对证据的收集、固定、保全工作，这样才能保证控制下交付实施的有效性，才能实现实施无害控制下交付的最初目的。通常，我们认为日本只允许实施替代品的控制下交付。日本法律中对使用控制下交付侦破枪支贩卖案件时，特别规定只能使用无害的控制下交付，即不允许将截获的武器46作为诱饵放行。然而，日本《毒品特例法》规定，如果侦查机关能够保证犯罪嫌疑人和违禁毒品一直处于其监控之内，即可以允许该犯罪嫌疑人和其所运送的违禁品入境，让人和物在侦查机关监控下“浮泳”，最终挖出其幕后组织者、策划者，实现侦破整个毒品犯罪的目的。规定还强调，在查获毒品之后，要实施替代品的控制下交付，必须申47请搜查证和扣押证。选择哪种方式实施控制下交付，在日本侦查实务中，往往根据犯48罪的形态、犯罪的人数、时间的长短等各种因素作出具体判断。故此，我国司法实践也应逐案判断是否适用控制下交付措施、是否适用无害控制下交付措施，不能一概而论。3．境外调取证据的合法性认定违禁品犯罪的国际化趋势要求违禁品的出境国、途径国、入境国等在合意的基础上共同实施控制下交付，即跨国的控制下交付。跨国控制下交付必然涉及多个国家和地区，而每个国家和地区关于控制下交付的证据制度都有不同，尤其是我国刑事立法并未明文44王欣锋：《控制下交付问题研究——以毒品犯罪为视角》，西南政法大学硕士学位论文。45程雷：《控制下交付手段初步研究》（下），http://www.chinalawedu.com/news/16900/173/2007/4/zh042221045131470025748-0.htm。46SpecialInvestigationToolstoCombatTransnationalOrganizedCrimewww.unafei.orjp/English/pdf/PDF_rms/no58/58-19.pdf。47邓立军，前注[17]，第332页。48[日]御手洗伸太郎：“毒品犯罪之课题与展望”，河口和雄、国松孝次等著：《日本的警察》（第4卷），立花书房平成5年版，第244页。22 控制下交付的证据学分析规定从境外调取所得证据的证据能力和效力，故此，从境外调取的证据在我国的法律适用仍然存在诸多问题。（1）证据形式问题不同国家、地区的法律制度不同，对证据形式的分类也不同。有的国家将证据分为49人证、物证，还有的国家将证据分为证言、文件证据和实物证据等。而我国刑事诉讼法确立了八种法定证据形式，包括物证、书证、视听资料、电子证据等。正是因为存在证据形式上的区别，加上我国刑事诉讼法又规定“凡是作为证据的材料，必须符合法律规定的形式”，所以，从境外调取的证据材料在我国能否得到有效适用，证据形式是否符合我国的法定证据种类十分重要。例如，我国香港特别行政区尽管是中华人民共和国的领土，但与大陆却属不同法域，在刑事诉讼中存在不可避免的法律冲突。广州海关和香港海关共同成功实施控制下交付后，在证据调取和移送过程就出现了这样的问题。大陆方面准备对在其司法管辖领域内抓获的犯罪嫌疑人进行追诉，但要想顺利完成案件的审理工作，还需要香港方面提供相应的证据。香港海关在请示律政司同意后，提供了如下证据材料：A.涉案的书证和鉴定意见的复印件，且没有附该复印件的制作过程和关于原件存放何处的文字说明。B.遮去犯罪嫌疑人头部的照片，且没有该犯罪嫌疑人的签字确认。C.香港海关拒绝与我方办理该份证据材料的书面移交手续。D.香港海关在其提供的证据材料上加盖“只作情报用途，不能向第三者透露或作法庭证供之用”的印章，限制了所提供证据材料的使用。对于上述香港海关提供的证据材料，我国检察机关、审判机关均认为应进行相关证据形式的转化后才能适用于我国司法实践。但香港海关认为所50提供证据材料已经通过严格的审批手续，不能改变证据的形式。中国大陆和中国香港之间的证据形式转换尚且如此困难，不同国家之间的证据调取则更为复杂。所以，通过控制下交付告破案件之后，对境外证据的调取时，就应阐明对证据形式的要求，从而保证调取证据的证据形式符合我国的法律法规。（2）境外移送证据在刑事诉讼中能否直接采用的问题国际刑事司法协助的范围是“送达文书或传票、调查取证（包括传证人等出庭作证，49罗永红，前注[22]，第160页。50马波：《走私犯罪案件境外证据的适用和转换中存在的问题及对策》，http://www.dsb.gov.cn/zazhi/08/50.htm.23 西南政法大学硕士学位论文51代为讯问、搜查、勘验检查、追缴和移交赃证）、通缉与拘捕在逃犯、互通犯罪情报等”。所以，调取证据是国际刑事司法协助的题中之义。然而，我国法律却没有明确规定能否直接采用从境外调取的证据。在跨国控制下交付中，证据材料的境外移送和调取是必须解决的问题。刑事诉讼中，如果这些证据材料不能得到认可，那么控制下交付行动就会显得苍白无力，达不到打击跨国违禁品犯罪的目的。因此，能否直接采用境外调取的证据成为大家争相论证的问题。在讨论证据的可采性时，必须严格把握境外证据调取的合法性。控制下交付的境外证据多由境外司法机关取得，即使境内司法机关工作人员到境外调查、收集证据，也应受到当地法律制约。我国法律对境外取得证据的法律地位没有明确的规定，因此，境外取得的证据的合法性，在庭审中往往成为质证要点。例如，能否采信境外取得的证人证言，则会影响到对该案件的审理进程。三、完善控制下交付证据制度的构想证据是司法公正的基石，刑事诉讼就是在审查、判断、认定证据的基础上发现案件真实、彰显司法正义的活动。而由若干证据规则构建的刑事证据制度则是整个刑事诉讼运行的保障。由于我国刑事诉讼证据制度尚不健全，证据规则比较粗疏，就可能导致无法准确审查判断证据，最终造成“衡证无方”，司法不公。通过以上分析，笔者认为，解决控制下交付证据在我国司法实践中的证据能力问题的关键，是在立法明确了控制下交付证据具有证据能力的前提下，构建证据能力认证规则。侦查机关在控制下交付实施过程中的一项重要任务便是全面有效地收集案件的相关证据，如果这些证据不能得到正确使用，控制下交付便失去了意义。为了确保通过控制下交付手段所获取的证据材料能够得到正确使用，通过部门法或规范性文件的形式，对控制下交付证据的收集、固定、52保全规则和非法证据排除规则作出细致的规定显得尤为重要。（一）控制下交付证据的取证规则违禁品犯罪案件的跨国性、复杂性的特点，决定了其在取证、认证方面的特殊性和困难性。尽管违禁品犯罪案件的线索来源较少，通常只有“一对一”的言词证据，但“法51王铮：《涉外刑事程序与刑事司法协助——办案规范指南》，北京：群众出版社，1995年版，第85页。52廖宗林：《控制下交付措施研究》，湘潭大学硕士学位论文，2011年6月，第30页。24 控制下交付的证据学分析网恢恢，疏而不漏”，只要犯罪份子实施了犯罪行为，总会在某个环节留下什么蛛丝马迹，这就为侦查人员发现、收集证据创造了条件。控制下交付措施在违禁品犯罪案件中的适用，是为了打击日益严重的跨国犯罪和有组织犯罪，而要真正实施有效的控制下交付，达到惩罚犯罪的目的，需要全面、客观地收集和固定证据。1．取证面临的问题（1）调查取证难控制下交付适用的违禁品犯罪、有组织犯罪、腐败犯罪等，通常以犯罪集团的形式出现，有严密的组织结构，有完整的犯罪实施计划，有明确的分工，有犯罪的领导者、策划者、实施者、“马仔”等。而侦查人员现场抓获的往往是犯罪集团的底层人士即违禁品的运输者，即使是要通过控制下交付手段来深挖犯罪，面对如此有计划、有预谋、有组织的犯罪，调查取证也十分困难。加之，适用控制下交付的违禁品犯罪可能跨国、跨地区，而国家和地区之间不同的法律制度、证据制度将为调查取证带来不可避免的法律冲突。（2）证据的专业化程度高在适用控制下交付手段的毒品犯罪中，对毒品种类和含量的鉴定意见是十分重要的证据。它需要专业人员从科学角度对毒品的物理、化学属性进行全面地分析和界定，主要包括对毒品的名称、属性、毒品精度、毒品纯度和毒品的重量等的测量。司法实践中，我们在定罪时只考虑毒品的数量，但在量刑时还是应当对纯度高低的两种毒品作出区别。所以，对毒品测量的每一个项目都不可忽视。除了对毒品的鉴定意见的专业化程度高，对在控制下交付中常出现的视听资料、电子证据等证据类型的收集、固定、保全也极具专业性。（3）侦查人员可能影响违禁品的数量控制下交付手段的秘密性会使得一线侦查人员在收集对可能影响量刑的违禁品数量时具有随意性。在控制下交付的实施过程中，作为一线接触违禁品的侦查人员，在对违禁品进行放行控制之前，需要对违禁品进行检查或者替换，甚至可能对违禁品的数量作出一些调整，而这样的调整会影响对犯罪嫌疑人的量刑。笔者推测，侦查人员对违禁品的数量作出调整，可能是因为：A.违禁品在流转过程中的风险大小取决于违禁品的数25 西南政法大学硕士学位论文量；B.增加违禁品数量从而加重犯罪嫌疑人的刑罚。这两种调整违禁品数量的行为都是人为的，需要在实践中进行严格的控制。然而，侦查人员可能在检查、替换违禁品的过程中，导致违禁品某种程度上的数量减少，但这是可以被接受的。如在毒品的控制下交付中，侦查人员在检查、替换毒品的过程中，可能会有粉末的粘附，这种数量上的误差是被认可的。2．取证应遵循的原则53第一，逐案判断原则。控制下交付不同于国家、地区之间的专项联合扫毒行动，54它毕竟是一种特殊的侦查手段，往往需要多个国家或一国内多个区域的侦查协作，所以，考虑是否开展控制下交付，应逐案作出判断。司法实务中，并不是所有跨国案件都可以适用控制下交付措施，对于其中的某些案件可能无需使用控制下交付措施而只需适用普通的侦查措施即可达到破案的目的。亦或者是，涉及跨国案件的某一国家并不承认控制下交付手段的合法性，那么如何在该国使用合法而有效的侦查手段侦破案件则显得更加迫切。因此，逐案逐国判断跨国案件中的每一个部分是否适用控制下交付手段，的确是司法实践的客观要求。控制下交付实施过程中可能涉及各种监控手段、秘侦手段、技侦手段的综合使用，因此取证方式也是多样化的。故，适用控制下交付要逐案判断，适用哪种侦查方式也需逐案判断。第二，全面、客观原则。对控制下交付证据收集的全面原则要求不仅要注意对传统物证、书证的收集，还要保证电子证据和境外证据提取和固定的合法性。在实践中，侦查人员一般会更注重对违禁品等传统物证的收集，而忽视相关指纹、毛发、粉末的收集。因此，在收集证据的过程中，应树立全面的证据意识，尤其注意对易忽视证据的收集。客观原则要求一切以证据为中心，一切靠证据说话，在控制下交付证据的收集固定过程中，要注意保证该证据的客观性。比如，在收集、固定案件关键性证据时，可以借助《搜查笔录》、《扣押物品文件清单》详细说明证据来源和提取过程，可以录音录像、拍照记录的方式更直观地说明证据来源和提取过程，这样就能有效保证所提取证据的客观性。第三，确保安全原则。确保安全原则一方面要保证侦查人员或者秘密力量的安全，另一方面应保证违禁品的安全。保证侦查人员和秘密侦查力量的安全，即需要在控制下531988年《禁毒公约》规定：“使用控制下交付的决定应在逐案基础上做出，并可在必要时考虑财务安排和关于有关缔约国行使管辖权的谅解。”许多学者，将此法条解释为“逐案判断原则”。54林伟平：“谈打击毒品犯罪的控制下交付”，《公安研究》，2003年第6期，第56页。26 控制下交付的证据学分析交付的实施过程中，根据案情变化随时改变战略决定，甚至终止控制下交付措施。尤其在案件成功告破后，对侦查人员和秘密侦查力量的保护并没有完结，我国主要通过庭外核实证据等程序进行保障。确保违禁品的安全，即需要在违禁品的控制下交付中，注重对违禁品的这一重要物证查验和复原工作，以防止犯罪嫌疑人察觉到异样。侦查机关也需要严密监控违禁品的流转过程，确保违禁品没有不知去向的危险。第四，保守侦查机密原则。控制下交付作为一种秘密侦查手段，无论是情报来源、行动方案、实施过程均对外保密，在大量情报交换、派人协调的过程中可能会走漏案件的风声从而引起犯罪嫌疑人的警觉，导致控制下交付手段的失败，所以侦查保密工作十分重要。台湾地区的法令对此作了较为严格的规定：“前项相关人员，应严守知悉之职55务秘密，违反者依相关法令议处。”因此，我国侦查人员在取证过程中要时刻谨记保守侦查机密，不仅可以保障控制下交付成功实施，也有利于保证侦查人员自身安全。第五，侦查协作原则。跨国控制下交付的实施必然会产生境外证据的提取和移送问题。在各国合意的基础上展开的控制下交付，无论是违禁品的出入境国还是途径国，都能够收集到该案的各种证据材料，可能是缴获的违禁品、抓获的犯罪嫌疑人，可能是监控的录像，可能是搜查、扣押的清单等。但当一国为了顺利地追诉犯罪，则需要调取其他国家在控制下交付中提取的证据。尽管会涉及到证据制度的不同，证据种类的差异，但在调取证据上的继续合作也是侦查协作原则的延续。刑事诉讼中主要的证据收集活动发生在侦查阶段，而规范侦查取证行为的取证规则则是刑事证据规则中不可或缺的一部分。从本质上来讲，侦查取证规则是一种经验法则，都是在总结取证实践经验的基础逐渐形成和完善的。控制下交付证据的取证规则一方面要着力于提高侦查人员的侦查人员的取证意识和取证能力，从而提高他们的取证效率,另一方面要保证通过其所获取证据材料的证据能力，实现对违禁品犯罪的有效追诉。（二）控制下交付证据的认证规则证据裁判原则被认为是现代证据制度的基础性原则，它的基础性表现在：在认定案件事实方面，以证据为中心，“用证据说话”。如此强的证据意识，如此基础的作用，不正是证据裁判原则在证据规则中“帝王条款”地位的体现。证据裁判是以证据认定为基55台湾地区《侦办跨国性毒品犯罪入出境协调管制作业办法》第六条第二款。27 西南政法大学硕士学位论文础的，认定证据是证据运用中最重要的一环，它的正确度直接影响案件处理结果。所以，证据法的核心是证据认定规则(也名庭审认证规则)，认证是指在刑事审判过程中，针对控辩双方提供的证据，或是法庭自行收集的证据，审判人员在控辩双方相互质证之后，进行审查判断，确认该证据的证据能力和证明力，并判断该证据能否作为定案依据的一56种诉讼活动。庭审认证的前提是控辩双方对证据质证，我国刑事诉讼程序要求以当庭质证为原则，以庭外核实为例外。质证是以一种“面对面”的方式保障控辩双方的权利，但庭外核实证据程序则相反，是一种“背靠背”的处理方式。在庭外核实证据程序中，只需审判人员直接对该证据进行审查认定即可，不能在庭上经过控辩双方的充分论证就作为定57案证据，可能导致控辩双方的信息不对称，该证据的证明力应大打折扣。在控制下交付案件的当庭质证中，对违禁品种类、数量的审查认定是重点，尤其应审查认定该违禁品是否为原物，即是否实施了替代品的控制下交付，若实施的是替代品的控制下交付，则应该注重对其他证据的审查和认定，通过侦查人员替代违禁品时的录像或者侦查人员的出庭作证的方式来共同认定犯罪。在控制下交付案件中一个特殊的程序就是庭外核实证据程序，法律赋予法官庭外核实证据的权力无疑剥夺了控辩双方当庭质证的权利，的确有违程序公正。但是，我国司法实践中，并不是每一个通过控制下交付手段所获取的证据，都适宜在庭审中直接出示并接受质证，如在控制下交付过程中使用技术侦查、秘密侦查等手段获取的证据材料，尽管具有证据资格，能够直接适用于庭审，但出于对技术侦查手段、秘密侦查手段或者秘密侦查人员的保护，不得不让法官在庭外对该证据进行核实。值得注意的是，此程序的主要作用是庭外核实证据，而非庭外质证证据。“核实”一词代表该证据已经呈给法庭，可能经过控辩双方质证，但法官仍然无法形成内心确信，所以需要在庭外进行核实。审判人员在庭外核实证据可能通过观看获取该证据的录像或者询问秘密侦查人员的方式，最后消除法官内心的疑虑，确定该证据的证据能力和证明力，或者法官将其认定为非法证据予以排除。庭外核实证据程序的出现是符合我国司法实践的现状的，但如何更具合理性地完成庭外核实证据的任务，则需要更加明确而具体的规定。比如在核实证据时是否应允许控辩双方在场，若仍是法官单方核实，如何保证辩方对信息的知悉权和质证权。笔者认为，庭外核实证据是控辩双方公开质证的56胡锡庆、张少林：“刑事庭审认证规则研究”，《法学研究》，2001年第4期，第111页。57陈卫东：“中国刑事证据法的新发展－评两个证据规定”，《法学家》，2010年第5期，第24页。28 控制下交付的证据学分析例外，基于对辩方诉讼权利的保障和有效打击违禁品犯罪的双重目的，要么仍然由法官单方面对该证据进行核实，并将核实结果告知控辩双方，接受控辩双方对核实情况的质证；要么直接允许控辩双方于法官核实证据时在场，但只允许辩方获得国家安全认证的律师在场。总之，庭外核实证据程序的在场人员都必须承担对所获取的信息、侦查手段、秘密侦查人员等的保密义务。（三）控制下交付的非法证据排除规则刑事诉讼法修改后，控制下交付手段具有了合法性，通过控制下交付手段获取的证据材料具有了证据能力，该证据材料不再因为是由“非法方法”取得而被排除。然而，控制下交付的实施总是秘密的，缺乏有效监督的，那么，侦查人员在控制下交付的实施过程中可能会侵害犯罪嫌疑人某一方面的权利。所以，在控制下交付中，不仅要保证手段的合法性，还有保证其实施过程的合法性。通过我国刑事立法确立的非法证据排除规则来限制侦查人员的取证行为，是程序公正的题中之义。合法性是证据的必备要件，当事人认为案件证据是侦查机关通过非法的控制下交付措施所获得的，有权向相应机关提出证据无效的意见。与非法证据排除规则紧密相关的是侦查人员出庭作证，其目的就是为了有效发挥侦查人员对取证过程的证明作用，从而保证对“非法证据”的证据能力和证明力。就目前我国的司法实践来看，普遍存在侦查人员不愿出庭作证，通常以“情况说明”的方式代替。原因主要在于控制下交付手段中通常会有秘密侦查、技术侦查的方式方法，而侦查人员都负有对这些侦查手段保密的义务，一旦泄露，可能会影响其他侦查工作的顺利进行。德国、法国、美国等国家均设立了强制作证制度，这种强制作证制度主要体现在程序法和实体法两个方面：在证人拒绝出庭作证时，采取相应的强制措施强制证人出庭作证，则是程序法上的体现；在证人经合法传唤仍拒不出庭作证时，通过追究其刑事责任58的方式保障证人出庭，则是实体法上的体现。修改后的刑事诉讼法规定，人民法院可以强制证人出庭作证，但有两个例外：一是证人有正当理由的，可以不被强制出庭作证；一是被告人的配偶、父母、子女不被强制出庭作证。在这两个例外规定的影响下，我国证人出庭率一直不高，更限制了侦查人员作为证人出庭作证。侦查人员在控制下交付的58《德国刑事诉讼法典》第151条，《法国刑事诉讼法典》第109条、326条，《美国宪法第四修正案》第6条。29 西南政法大学硕士学位论文实施过程中收集、固定、保全用于追诉犯罪的证据，当辩方对该证据的合法性提出异议的时候，侦查人员出庭作证能加快法官内心确信，采纳或者排除该证据。控制下交付的实施，往往还涉及到秘密侦查力量的参与，出于对秘密侦查力量的保护，修改后的刑事诉讼法确立了庭外核实证据程序。法官庭外核实证据的途径是通过了解控方收集该证据的方式方法、过程，或者由秘密侦查人员直接向法官阐明收集该证据的情况。当然，为了顾及出庭作证的侦查人员和在庭外核实程序中向法官说明情况的秘密侦查力量的人身安全，均可以通过隐蔽作证方式实现对案件真实和取证过程的证明作用。（四）控制下交付证据的保全制度特别在毒品犯罪案件中，侦查人员在缴获了毒品、抓获了犯罪嫌疑人之后就认为大功告成，而很多犯罪嫌疑人、被告人往往会在案件进入起诉或者审判阶段后翻供。如果在控制下交付实施阶段和收网阶段没有进行良好的证据固定的话，必然无法形成完整的证据链以指控犯罪，就会大大降低打击毒品犯罪的力度。在取证阶段证据固定的好坏直接关系到能否有效利用所收集的证据推进刑事诉讼程序。尽管控制下交付证据的保全开始于取证阶段，却贯穿于整个控制下交付的始终。只有加强侦查人员在取证阶段的证据固定意识，在违禁品的流转过程中固定好可能收集到的证据，把握好破案的时机并及时提取证据，才能保证所获得证据得到有效的使用。同时，侦查机关应该注重运用多种取证手段，及时固定已有的证据。如及时对缴获违禁品、抓获犯罪嫌疑人的现场和过程进行录像和照相，以形成完整的证据链，防止犯罪嫌疑人翻供。如海关所配备的摄像机、数码相机、录音笔等，都是对证据保全的有效装备。1．违禁品流转阶段的证据固定问题控制下交付是先发现违禁品，再暗中控制违禁品的流转，最终挖出犯罪集团的幕后策划者和组织者的一种特殊侦查手段，简而言之就是一种“由物及人”的侦查策略，是以监控违禁品流转为核心的侦查手段，所以，侦查机关在发现违禁品后不是立即收缴，59而是必须让违禁品流转起来。在违禁品流转阶段，证据的收集以及固定尤为重要。在人货同行的案件中，不仅要密切监控违禁品的流转，还要扩及对违禁品运送者的监控。59从这个角度来看，许多研究者将针对毒品犯罪的控制下交付手段形象地称为“让毒品继续走下去”（letthedrugswalk）.SeeCopsAcrossBorders,p.235.30 控制下交付的证据学分析在对违禁品流转的监控过程中，不能让犯罪嫌疑人有任何觉察，否则可能会威胁整个控制下交付行动。为了增强对违禁品监控的安全性和隐蔽性，监控过程中会充分运用各种高科技的监控手段，包括秘密录像、秘密拍照、电子定位等技术侦查方式。也正是这些方式方法的适用，对流转过程的证据收集和固定不那么困难。但同时，对于这类视听资料、电子证据应保证原件的完整，才能保证其证明力。2．收网阶段的证据固定问题办理控制下交付案件，要注意破案和提取证据的适时性，尤其在关系到控制下交付措施是否成功的收网阶段，更应该重视证据的收集和固定，才能更好地支持该案的起诉和审判。现在，对适用控制下交付案件的违禁品的运送方式多种多样，通过邮件寄送违禁品则比较麻烦，即使对该案实施控制下交付，也不能马上确定违禁品的寄货人和收货人，更不能发现幕后的组织者和策划者。所以，对邮件中违禁品的控制下交付证据的收集和固定更应小心谨慎，把握好抓捕时机，对相关证据一并提取。一般情况下，对邮寄违禁品的案件的抓获时机应是收货人接手邮件并签收之际，或者在收货人尚未移交邮件中的违禁品之前，实施抓捕时，就要注意对邮件包裹的包装及违禁品的残留物等一并提取和固定。当然，在现场抓获犯罪嫌疑人或者对抓获的现场，都应进行拍照、录像以固定收集到的证据，确保其证明力。实际上，在控制下交付的收网阶段，只要把握好“五个当场进行”就能够有效固定证据：当场拍照或摄像；当场讯问或指认；当场称量毒品；60当场封存需鉴定的违禁品检材；当场取得在场人的证言。3．新型证据的固定问题随着互联网的普及和电子科技的发展，违禁品犯罪的证据越来越多的存在于电子邮件等电子信息材料中。互联网带来的网络风险，加上电子证据本身易于被篡改，且篡改的痕迹也不易被察觉的特征，导致人们必然会在某种程度上质疑电子证据的真实性和可靠性。因此，侦查机关在提取这类证据的过程中，一定要在第一时间收集并固定电子数据。实践中，实施控制下交付的侦查人员在提取到犯罪嫌疑人的电脑硬盘后，对能作为证据使用的电子邮件，侦查机关通常将其打印出来转化为书面证据加以固定，这样，也60王国民：《控制下交付研究》，北京：中国检察出版社，2011年版，第134页。31 西南政法大学硕士学位论文61便于证据的移送、出示和质证。其实，最好保证这类证据的真实性和可靠性的固定方法，是对提取过程进行全程录音录像，这也是用视听资料的形式固定电子证据。当然，不可忽视的还有对电子证据、视听资料原件的固定和保全。61王刚：《走私犯罪案件的证据问题研究》，中国政法大学硕士学位论文，2011年3月，第14页。32 控制下交付的证据学分析结语为有效控制毒品犯罪、有组织犯罪、腐败犯罪等，修改后的刑事诉讼法正式赋予控制下交付以合法地位，并明确规定控制下交付所取得证据的证据能力，不再需要“转化”的方式处理通过控制下交付手段所取得的证据材料。笔者以此为出发点，探讨构建我国控制下交付的证据制度，既要遵循其他侦查措施的普遍规律，又要突出控制下交付的自身特点。我国尚无具体法律对控制下交付的取证规则、认证规则、非法证据排除规则及证据保全规则作出详尽的规定，为了更好地适用控制下交付和使用控制下交付所取得证据，以期立法层面作出进一步规范。33 控制下交付的证据学分析20廖宗林：《控制下交付措施研究》，湘潭大学硕士学位论文，2011年6月。21李季：《秘密侦查证据的证据能力研究》，西南财经大学硕士学位论文，2012年4月。22刘云飞：《秘密侦查证据的证据能力研究》，西南政法大学硕士学位论文，2009年4月。23王刚：《走私犯罪案件的证据问题研究》，中国政法大学硕士学位论文，2011年3月。24王剑虹：《诱惑侦查研究》，西南政法大学硕士学位论文，2003年4月。25杨志刚：《诱惑侦查研究》，四川大学博士学位论文，2007年3月。（三）期刊类26万毅：“证据‘转化’规则批判》”，《法学杂志》，2011年第1期。27邓立军、吴良培：“控制下交付论纲”，《福建公安高等专科学校学报》，2004年第4期。28吴红霞：“初探‘控制下交付’”，《湖南公安高等专科学校学报》，2002年第5期。29龙宗智：“取证主体合法性若干问题问题”，《法学研究》，2007年第3期。30林伟平：“谈打击毒品犯罪的控制下交付”，《公安研究》，2003年第6期。31胡锡庆、张少林：“刑事庭审认证规则研究”，《法学研究》，2001年第4期。32陈卫东：“中国刑事证据法的新发展－评两个证据规定”，《法学家》，2010年第5期。（四）其他类：33谢春良：《当前毒品走私犯罪案件的特点、难点及侦查对策初探》，http://www.dsb.gov.cn/News/zazhi/lilun/200701/20070105102452_2157.html。34程雷：《控制下交付手段初步研究》（下），http://www.chinalawedu.com/news/16900/173/2007/4/zh042221045131470025748-0.htm。35马波：《走私犯罪案件境外证据的适用和转换中存在的问题及对策》，http://www.dsb.gov.cn/zazhi/08/50.htm。36《中、美、加联合破获黄智勇特大跨国走私可卡因案》，http://news.xinhuanet.com/legal/2007-12/25/content_7311649.htm。37《广州、香港、印尼三地联手侦破跨国毒品走私案始末》，http://news.sina.com.cn/china/2000-06-20/99018.html。二、英文参考文献38P.D.Cutting,TheTechniqueofControlledDeliveryAsAWeaponinDealingwithIllicitTrafficinNarcoticDrugsandPsychotropicSubstances,BulletinonNarcotics(Oct.-Dec,1983).39SpecialInvestigationToolstoCombatTransnationalOrganizedCrime,www.unafei.or.jp/English/pdf/PDF_rms/no58/58-19.pdf。35