查处发起人、股东虚假(不交付)出资案件操作规程.doc

查处发起人、股东虚假（不交付）出资案件操作规程（转(2011-06-1623:05:13)转载▼标签：转载原文地址：查处发起人、股东虚假（不交付）出资案件操作规程（转作者：人在他乡◆法律法规依据及行为属性一、规范法条《公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”《条例》第二条“有限责任公司和股份有限公司设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记。申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。”二、查处罚则《条例》第七十条“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款。”三、行为性质属于违反行政（登记）管理规定和扰乱市场经济秩序的违法行为。◆该违法行为发生的原因、方式、目的及结果一、原因及目的 在公司申请设立或者变更之前，该发起人、股东个人即存在不准备履行其承诺（并在公司登记机关登记注册）认缴公司的出资数额或投入财产数量的主观故意性，且有要在公司申请设立或变更之后，享受“干股”的意思；如果是个别违法当事人主观故意的违法，其行为目的就是以不出资、出物，来占有其名下的登记注册额度的股份权和股东分红等合法权益，或使公司获得成立或变更登记。二、方式公司成立或变更登记前，该承诺出资的发起人或股东，在公司章程承诺并登记注册的出资额或财产量，或是由公司、其他股东代出的；或是让公司其他股东垫付的。三、结果公司设立或变更后，公司的实有注册资本中，没有该虚假出资人（发起人或股东）自己承诺交付公司的实际认缴资金或财产。总之，该违法当事人没有按照其在公司申请设立或变更登记前，承诺交付公司的出资或财产数额或数量，在公司设立或变更登记后，交付给公司。该违法当事人承诺并反映在公司向公司登记机关提交的公司章程、验资机构出具的验资证明等文件中的出资或财产数额、数量，只是一种事前的虚构，而在事后违法当事人并不存在实现其承诺（认缴公司的资金或财产约定）的愿望与事实。或是因为不想将自由资金、财产真实投入公司或转让其所有权，而未按照其承诺投入公司的，并在公司登记机关登记注册的股金额度或实物数量进行实际投入或转移财产权属；或原本就想让其他股东代替自己出资，自得干股。四、其他情况1．如果大多股东或发起人皆主观故意如此，其目的可能是为了注册一个大的虚假注资的或项目特别的公司资质，以获得银行等方面的贷款、重要经营项目、资源、经营合同、抵押等。2．如果违法行为属于法人股东的，那么该法人股东的目的就有可能是帮助涉案公司法人虚假出资或增资，注册一个大的虚假注资的或项目特别的公司资质，以获得银行等方面的贷款、重要经营项目、资源、经营合同、抵押等。◆追责时效违法当事人向公司登记机关申请设立或变更登记至违法行为存续期间，两年以内发现并查处。如果行为未改，有连续或者继续状态的，发现即可查处。◆查处该违法行为的权力人给当事人依法登记的公司登记机关。◆需调查的相关人一、造成该违法行为发生的相对人 （一）负主要法律责任者从事该违法行为的公司的发起人或股东。（二）负次要法律责任者涉案的公司法人，股东会，或全体发起人或全体股东指定的代表或者共同委托的代理人及其行为主要责任人、评估、验资、验证机构等。二、应当主要调查、取证的相关人涉案的公司法人、发起人、股东会、法定代表人、全体发起人或全体股东指定的代表或者共同委托的经办人、代理人、验资机构、公司的开户银行和公司登记机关指定的验资银行等。◆调查适用的行政措施公司登记机关应当适用《行政处罚法》第三十六条“……全面、客观、公正地调查，收集有关证据；……”和第三十七条“……询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定”的规定，采取收集证据、核实违法行为发生事实的调查措施，根据情节，必要时，也可以依据《行政处罚法》第八条第（五）项的规定，暂扣违法当事人的营业执照，并依据《条例》第七十条的规定，责令其改正违法行为。◆查证取向及注意事项一、该违法证据的主要标的物发起人或股东投入资金的银行对账单与其向公司登记机关提交的公司章程、验资机构证明、财产转移证明等。凡是能够证明违法事实的有关证据材料都应提取入卷，具体如下：（一）物证、书证（原件或复印件）1.公司主体资格证明——营业执照，公司法人的章程，发起人或股东当事人的身份证明，股东会或董事会决议（属于法人股东的，还应当调取该股东公司法人的股东会的投资涉案公司法人的决议或决定，因为公司法人决定向另外一个公司法人入股投资的决定权，法定为股东会的职权。见《公司法》第三十六条规定），在公司登记机关存档的其他登记文件等；2.中介服务（包括承担资产评估、验资或者验证）等机构的陈述、验资的原始材料； 3.当事人的银行开户许可证、银行入资通知书等材料及其真伪鉴定材料，公司发起人、股东交付公司登记机关指定银行账户或其公司银行账户的资金走向的进出银行票据、对账单、账册、记账凭证等；4.当事人财务部门的明细账、现金账、银行账、固定资产账及其记账凭证等；5.当事人实物出资的发票，资产权属的证明文件及实物在注册资本中的实际占有情况的证据，能够明确财产所有权归属或者实物权属、价值的有关证据；6.以货币方式出资的，调取公司股东或发起人出资的资金要约、来源、走向等材料；7.当事人借款协议、委托代理协议等其他证据等。（二）当事人（法定代表人、全体发起人或全体股东指定的代表或者共同委托的代理人及其行为主要责任人、评估、验资、验证机构等相关人）的陈述。（三）证人证言验资机构、银行、其他股东、当事人财务管理人员等的证明笔录、记录等。（四）旁证1.被侵害权益者的投诉、举报、证明、权益主张（含委托）权等相关材料；2.同业、合作伙伴、供应商、销售商、验资机构、银行等证明记录。（五）其他视听、照片、录像、电子函件、电子储存资材或数据等证据材料。二、取证应当注意的事项以上证据为基本证据，可根据案件情况适当取舍，并在取证中注意以下几个方面：（一）除一人有限责任公司外，证据应当证明当事人的违法行为的主观故意，属于个人还是集体的意愿，是否是被股东会允许，是否对社会造成了危害后果，于法律法规不得从轻或者应当从轻、从减的情节；（二）必须取得证明违法当事人没有按照其承诺并登记注册的股份出资或财产投入的相关旁证、鉴证等证据；（三）证据必须证明被查处当事人违法行为的主观故意性的存在，必须证明当事人因此而占有了公司的干股并享受股东的分红权益。◆认定该行为违法并应当依法查处的复合条件 一、构成违法性质的要素（一）被处罚主体身份从事该违法行为的公司法人的发起人或股东。（二）该违法行为的特征违法当事人在其公司申请或变更登记实现前、后，未交付、转移其事前向公司承诺并在公司登记机关申请设立或变更登记注册应当交付的出资数额或实现其承诺的实物权属的转移。（三）该违法行为造成的危害1．如果是个别当事人主观故意的违法行为，该违法当事人以不出资、出物来占有其名下的登记注册出资、出物数额的股份权和股东分红等利益，侵害公司法人运营、其他股东的合法利益，会欺骗与该公司合作的其他公民、法人或者其他组织，并侵害他们的合法利益，扰乱行政管理秩序和市场秩序。2．如果是法人股东或大多股东皆主观故意违法，其目的可能是为了注册一个大的虚假注资的或项目特别的公司资质，以获得银行的贷款、重要经营项目、资源、经营合同、抵押等，会欺骗与该公司合作的其他公司、法人或者其他组织，并侵害他们的合法利益，甚至国家、集体等的利益，扰乱行政管理秩序和市场秩序。二、认定该违法行为的法定要素（一）对造成该违法行为发生的主客观原因的考量公司登记机关应当考虑当事人是否具有主观故意性。虽然，发起人、股东在申请其企业法人设立、变更登记之初，就应知《公司法》第三条和《条例》第二条等有关登记注册的规定了，但是，非主观故意性的当事人（股东、发起人）有可能被公司法人在申请登记时虚构、虚设情况。（二）认定查处该违法行为的关键要件1.违法当事人在主观上是没有出资、出物的意愿（即其承诺之时本意就虚假，即“出资主张虚假”），在客观上是无出资、出物的事实发生。因此，事前承诺，事后爽约，或事前虚假承诺，事后实在爽约的主观故意性，是该违法行为的关键要件。2．违法当事人未交付、转移其承诺向公司登记机关申请设立或变更登记注册的出资数额、财产额度或实物权属，属于个人主张所为，并且他本人在享受公司在公司登记机关以其名义登记注册的股份额度或份额的股东权益，且不出资的目的，是为了享受“干股”等权益，方可认定其行为违法，并考虑是否对其实施行政处罚。 公民作为股东没有享受干股或股东权益的，不能直接认定其是虚假出资责任人，也不宜适用《条例》第七十条予以行政处罚，其责任应当由公司法人负责承担，因为，让公民个人挂股东空名的主张权，应当出自或经过公司的股东会、董事会同意，且有可能持空股的当事人可能被违法公司擅自使用其身份证注册为股东，他并不知道自己已成为该公司的股东，他本人也就不可能有出资的主观故意性。总之，非主观故意，且没有享受“干股”类的公民个人属性的当事人（法人股东的除外），不能认定其行为为“虚假出资”性质，应当认定公司法人擅自变更“注册资本”的违法行为。◆对该违法行为量度行政处罚的原则及注意事项一、量度总原则公司登记机关应当根据《行政处罚法》第四条“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”规定的总原则，量度对该违法行为实施行政处罚。二、不同情节分类量度1．对于当事人的违法行为侵害其他经营者、股东、发起人等合法利益或者权益轻微，且属于非主观故意性质的，公司登记机关可以适用《条例》第七十条“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款”规定的低限处罚幅度，量度对违法当事人实施责令改正、罚款的行政处罚。2．对于违法当事人（包括法人股东）的违法行为严重侵害其他经营者、股东、发起人等合法利益或者权益，且属于主观故意性质的，公司登记机关可以适用《条例》第七十条“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”规定的高限处罚幅度，量度对违法当事人实施责令改正、罚款的行政处罚。3．如果该违法当事人（包括法人股东）的虚假出资、出物的违法行为，是经股东会集体同意或默许，且造成了严重的后果，那么在该违法当事人承担相关违法责任的同时，该公司法人则应当承担虚报注册资本的法律责任，其行为属于“虚报注册资本”的违法行为，公司登记机关可转致《条例》第六十八条“虚报注册资本，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”的规定，根据其违法情节轻重、对社会危害程度，对公司法人实施行政处罚，并考虑是否对该公司作出撤销登记或者吊销其营业执照的处罚。三、注意事项 （一）应当依法查处的重点是：主观上具有故意或恶意并享受股东权益的违法当事人；（二）对于违法当事人的违法行为危害性小的，股东、发起人个人的违法责任，应当分清违法的主观故意的责任人，不宜撤销公司登记或吊销营业执照；（三）对于违法当事人的违法行为属于集体所为，且危害性较大的，公司登记机关应当撤销其公司登记或吊销其营业执照；（四）对于违法当事人集体所为的虚假出资违法行为，危害国家安全、社会安定或秩序，侵害合作伙伴、其他经营者等合法利益或者权益严重的，应认定属于其公司“虚报注册资本”的违法性质。公司登记机关依法对其作出行政处罚和撤销公司登记或吊销其营业执照后，违法行为人构成犯罪的，应当依据《公司法》第二百一十六条和《条例》第八十六条的规定，依法追究其刑事责任；（五）公司登记机关在查处违法当事人的违法行为的同时，应当责令其改正违法行为。 附：【1】虚报注册资本的违法行为与【4】虚假出资的违法行为的共性与区别 一、两种违法行为的共性（一）违法当事人承诺出资的时间段：公司向公司登记机关申请登记前；（二）违法行为主观故意的启始时：申请登记（设立、变更、注销）之前；（三）主观上；具有人为的主观故意性或恶意性；（四）违法附着标的；公司的经营资本；（五）违法行为的目的：是为了不向公司登记机关明示其自申请登记前实收资本的真实情况，让公司登记机关误认为其申报的资本量符合法定，以获得其自身条件所不应当获得的登记资质；（六）违法行为的危害：扰乱行政管理秩序的市场公平秩序，欺骗其他经营者、消费者、甚至会侵害国家、集体等的利益；（七）违法事实反映的认定时效：当事人在其公司登记时直至违法行为存续期间。二、两种违法行为的区别 （一）违法责任主体1．虚报注册资本的责任主体是公司法人；2．虚假出资的责任主体是公司里的股东、发起人（公民个人或法人股东）。（二）违法权利主张主体及方向1．虚报注册资本的权利主张者是公司法人，其违法行为是外向型的，面向公司登记机关和市场；2．虚假出资的权利主张者是公司股东、发起人个人，其违法行为是内向型的，面向公司及其他股东、发起人。（三）违法行为涉及的相对人及危害1．虚报注册资本者主要与公司登记机关相对，间接涉及并危害市场其他经营者、消费者；2．虚假出资者主要与公司内的股东、发起人相对，间接涉及公司登记机关，并危害其他股东、发起人的合法权益。（四）违法者承诺的相对人及相对标的1．虚报注册资本者，是向公司登记机关作出承诺；相对的标的物是向公司登记机关申请登记的注册资本评估、验资、验证材料。2．虚假出资者，是向公司作出承诺；相对的标的物是向公司的章程规定。（五）违法行为发生的特定时间段及责任人1．虚报注册资本的违法行为，只能发生在申请设立登记前至登记注册完成阶段，责任人是公司设立登记申请人；2．虚假出资的违法行为，是发生在申请设立后注册资本交付届满阶段，或变更登记前直至违法行为存续期间，责任人是公司的股东或发起人。（六）两种行为的法定制约方面1．“注册资本”基数，是公司法定设立的登记条件，股东、发起人必须遵从，否则公司登记机关不予以通过登记；2．而变更（增减）注册资本，则不是法定登记条件，是由股东、发起人自主决定投入，即便不变更资本或者提出的变更申请得不到公司登记机关的登记，也不影响其公司的存在。 正因为，“注册资本”是法定条件，变更“增减资本”是民事主张条件，不是法定，两者的概念不同，承担法律责任的主张也必然不同，所以，如果公司法人在其变更注册资本金事项时，虚假增加注册资本的行为，就不能认定公司法人为“虚报注册资本”的违法行为，而是应当认定为“虚假出资”的违法行为，追究公司法人对此出资承诺的股东或发起人的法律责任。（七）违法行为发现及认定的时段1．由于“虚报注册资本”的违法行为只能发生在“申请设立公司登记”时，即最初的“注册”登记时，所以，虚报注册资本的违法行为的发现和认定，既可以在登记前，也可以在登记后；2．由于公司法人的经营资本的可调性，“虚假出资”行为并不唯独发生在最初设立的“注册”阶段，也可能会发生在其变更登记申请时，因此，虚假出资违法行为的认定，一般是在公司取得（设立或变更）登记之后。因为，如果是在公司设立登记前发现，其公司尚未成立，该出资人还不能够成为法定或实际的公司法人的股东或发起人，只有在其公司成立之后他、它（指法人股东）才成为法定注册出资人或股东。又因为，如果虚假出资行为发生在变更登记时段，出资人承诺增加公司注册资本，此时的公司法人已经在此之前获得了“注册登记”，只是在原有的“注册登记”基础上改变原登记“注册”资金的增加投入事项，这种改变是否能够实现，也只能在登记后方可以显现。所以，虚假出资的违法行为，则是只能在登记后发现并认定。如果是在公司变更登记前发现，其承诺的出资尚没有被注册，他也尚未成为法定的必须实际出资的责任人，也尚未具有履行其承诺的责任。