凭银行保函交付货物相关问题的研究

　　凭银行保函交付货物相关问题的研究一、案情介绍　　2002年5月2日，甲所属某货轮在香港承运一批货物。货物装船后，甲签发正本提单一式三份。收货人凭指示、通知人乙。5月3日，货轮抵达目的港珠海，甲公司通知乙提货，因其不能出示正本提单，甲船公司拒绝交货。5月9日，乙向甲出具一份银行印制的提货担保书。并在保证单位栏记载：上述货物为敝公司进口货物。倘因敝公司未凭正本提单先行提货致使贵公司遭受任何损失，敝公司负责赔偿。敝公司收到上述提单后将立即交还贵公司换回此担保书。乙公司盖章并由负责人签字。在银行签署栏记载：兹证明上述承诺之履行，落款为丙银行，盖丙银行国际部业务专用章。甲接受提货担保书，签发了提货单。之后乙公司一直没有付款赎单，提单最终被退回给托运人。2003年4月6日托运人持正本提单在香港法院以无单放货为由，对甲提起诉讼，要求赔偿货价损失、利息和其它费用。法院判令甲向托运人支付赔偿金并承担托运人所发生的律师费。 　　随后甲持相应索赔单据向丙银行提出索赔，认为保函申请人乙于2002年5月9日凭提货担保书提货后，至今未将该项货物的正本提单还回，要求丙银行承担相应的赔偿责任。丙银行审核后向甲赔付，并向乙公司提出索赔。在国际海上货物运输当中，货物一经装船，应托运人的要求，承运人或者船舶所有人或者船长或者他们授权的代理人就会签发一套正本提单给托运人。收货人想要在目的港顺利提货，就必须持正本提单去向船代换取提货单，并办理相关手续，就可以提货了。然而，在国际海上货物运输中，有时船舶已经到达了目的港，但因为邮寄的延误，或者提单被押汇，还未到达进口地的银行，或者说虽然提单已经到达，但因为汇票兑现期限等其他各种原因，收货人不能及时拿到提单。那么这时，收货人就无法凭正本提单去提货。为了贸易的顺利进行，就出现了银行保函，也即，收货人凭着银行出具的保函去向承运人提货。　　二、保证《中华人民共和国担保法》(简称《担保法》)第六条规定：保证，是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务或者承担责任时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。从这一条可以看出，(一)我国担保法里所讲的保证是指对债权的担保，要以主债权的存在为前提，具有债权从属性;(二)担保人是以自己的信用，也即担保人以自己的全部财产来为债务人承担无限责任。《担保法》第七条规定：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。在债务人届时不履行债务时，保证人依合同约定或法律规定承担代为履行或代为赔偿的责任。《担保法》第十三条规定：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 　　《担保法》第十五条规定：保证合同应当包括以下内容：(一)被保证的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)保证的方式;(四)证担保的范围;(五)保证的期间;(六)双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正，但并不因此而无效。以上是《中华人民共和国担保法》中保证的相关概念。关于保函，《汉堡规则》明确规定了保函的法律效力，《汉堡规则》第十七条第二款规定：承运人或其代表未就托运人提供列入提单的项目或货物的外表状况批注保留而签发提单所引起的损失，托运人保证赔偿承运人，而出具的任何保函或协议，对包括收货人在内的，均属无效。第二款规定了这种保函和协议对收货人在内的任何提单持有人无效。第三款规定：这种保函或协议对托运人有效，除非承运人或其代表未保留此种批注是有意诈骗。而在承运人有意欺诈的情况下，对于相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方，如未批注的保留与由托运人提供列入提单的项目有关，承运人就无权按照本条第1款规定，要求托运人给予赔偿。(《汉堡规则》第十七条第三款)。并且也不得享受《汉堡规则》下承运人的责任限额，还要赔偿由于相信提单上所载货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方所遭受的损失。(《汉堡规则》第十七条第四款)。　　由此可见，《汉堡规则》里，这种保函或协议并不符合保证的形式。它只规定了托运人出具保函的情况下保函对托运人和受让提单的任何第三方的效力，而未对承运人接受保函交付货物情况下保函的效力做出规定。我国《海商法》第七十一条规定：提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。因此，承运人对提单正当持有人负有交货义务。依据《担保法》第二条规定：在货物运输等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。在目前国际航运实务当中，银行以自己的名义和信用来担保债务人会履行债务，也即会交付提单，而向承运人出具了保函，承运人就凭银行保函交付货物。此时，银行的担保符合我国《担保法》下的保证。所以，除了恶意欺诈外，银行出具的保函在三方当事人之间是有效的。　　三、凭保证书交付货物 　　尽管我国《海商法》规定承运人必须凭提单交货，但实践里仍然经常会发生凭保函交货。主要是承运人为了能使收货人可以及时提取货物，同时也是为了让自己可以尽快的完成交货义务而采用的一种习惯做法。在提单被实际收回之前，若承运人凭保函交货产生损失，即便他可以将此种损失根据保函而转移他人(包括保证行、收货人)，但因他违反运输合同项下应当承担的义务，所以一旦提单的正当持有人追究起来，他仍必须赔偿一切凭保函交货而引起的损失。实践中，保函通常会有以下条件：(一)保证赔偿承运人及其代理人员、雇佣人员因此而产生的一切损失并承担责任;(二)对因此而产生的诉讼提供足够的法律费用;(三)对承运人的船舶或其他财产因此而被扣押或羁留或可能产生此种威胁，提供所需的保释金或者其他担保，并赔偿承运人因此遭受的一切损失、损害或者其他费用;(四)保证以提单换回保函，;(五)银行与收货人一起负连带责任。根据我国《担保法》第十六条的规定：保证分为两种方式：(一)一般保证;(二)连带责任保证。第十八条规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。因此，作为承运人的船公司为了维护自己的利益，必然也必须会要求银行与收货人一起承担连带保证责任。　　四、船代应注意的问题　　在我国的航运实践当中，通常是由目的港的船代凭着提单持有人提交的提单去签发提货单，再去提货，那么，作为船舶的代理人，在凭银行保函签发提货单时应当注意哪些问题呢?　　1.要取得承运人明确的授权　　我国《民法通则》第六十三条 规定：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此，船代只能在承运人授权的范围内从事相关的代理，并且由承运人承担相应的法律责任。否则，就只能由船代自己承担。另外，据《民法通则》第六十五条规定：委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。承运人授权不明，因船代的行为而要向第三人承担民事责任时，船代负连带责任。所以，船代凭银行保函签发提货单时必须要有承运人明确的授权意思表示。　　2.要尽到合理谨慎审核的责任　　《担保法》第十条规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。实践中，国外船公司会同意凭保函交货，但前提是要求船代合理谨慎的审核保函的真实性以及内容的有效性，经过审核确认真实有效，船代才可以凭保函签发提货单。在我国实际业务中，银行保函通常由银行国际业务部签发。因此，只有经银行授权，它的职能部门国际业务部才能出具保函。同时，除了承运人自己要求的格式和内容外，船代为了避免因审核保函有过失导致承运人损失而要负赔偿责任，通常船代会将保函交给承运人进行确认。　　3.要求对方在规定期限内以提单换回保函 　　当收货人拿着保函来提取货物时，船代应当谨慎操作。他可以实际控制货物但要为收货人提供报关上的便利，等到收货人拿回正本提单来。这是一个谨慎的船代应当注意的第三个问题。如果保函规定了保证责任期限，收货人和银行就应当在要求的期限内尽快拿到提单以换取保函。承运人签发提单时通常都会签发全套提单，但在交货时，只要收货人交回其中一份正本提单换取保函，其他数份就会自动失效。至此，承运人的交货才恢复至凭正本提单交付货物的程序。