论交付和登记在我国房屋所有权转移中的地位

论交付和登记在我国房屋所有权转移中的地位在《合同法》颁布之前，我国法学理论界和司法实务界普遍认为过户登记是房屋买卖合同生效的要件[①]。很显然，这在理论上是错误的，也给实践带来很多负面的影响[②]。以《合同法》颁布为界限，理论界和实务界开始对以前的认识和做法进行反思和检讨。现在通说认为，有效的房屋买卖合同是进行房屋过户登记的根据，登记与否不影响合同的效力；但未办理登记手续房屋所有权不转移[③]。这种认识，得到了最高人民法院司法解释的认可[④]。但这种“登记是房屋所有权转移要件”的认识，是否符合我国目前的法律规定?是否适应当前的不动产交易和登记现实?是否有利于维护善意第三人的权利、是否有利于解决房屋所有权纠纷?是很值得深思的。在我国现实立法中，房屋所有权从何时起转移?过户登记是否房屋所有权转移的必要条件?交付在房屋买卖中的地位如何?这涉及到物权变动的模式和不动产登记的效力问题。对这些问题的正确回答，不仅对我国物权立法具有重要的理论意义，对我国目前的审判实践和维护房地产市场的稳定，也有着重要的现实意义。一、传统民法理论及立法中关于物权变动模式的几种学说和立法体例从各国的物权变动模式的制度表现以及我国学者对这些模式的分析来看，这些模式大致有以下几种：1．债权意思主义模式。该模式认为，标的物所有权的移转以债权契约为根据，既不需另有物权行为，也不以交付或登记为生效要件。该模式的代表是法国民法，其制度表现为法国民法典。由于这种模式使得当事人内部的意思发生排斥第三人的作用，使得不知情的第三人陷于被动局面，这严重侵害了第三人的利益，后世的民法普遍不采用这种模式，我国民法学说对此也普遍持否定和批评的态度。日本民法与法国民法相同，也采用了意思主义的立法例。但日本民法采登记对抗主义。该法第176条规定：“物权的设定及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”第177条规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得对抗第三人。”第178条规定：“动产物权的让与，除非将该动产交付，不得以之对抗第三人。”需要说明的是，法国在1855年3月23日颁布法律，规定不动产物权不经公示就无对抗力，之后这个规则又进一步完善，这意味着法国民法对于不动产物权变动确立了公示对抗主义[⑤]-13- 。这种模式虽然改变了债权意思主义模式的构造，引入物权公示方式的作用，但其并未完全坚持物权公示原则的作用，受到了学者的批评。2．物权形式主义模式。依据此种模式，买卖标的物所有权的移转，除需要有买卖契约外，尚需当事人就标的物所有权的移转作为一个独立于买卖契约之外的物权合意，并具备登记或交付的形式要件，即称为物权变动的物权形式主义。该模式的代表是德国民法，其制度表现为德国民法典。这种模式的特点在于，物权变动要有当事人在物权法中的意思表示，即·t合意”，虽然这也是当事人一致的意思表示，但是，其不同于当事人订立的引发物权变动的“合同”，后者所发生的是债权法中的法律后果，因此，是“合意”而非“合同”致物权变动。除此之外，尚需进行物权变动的公示，不公示物权不变动，而且，物权公示形式是表现当事人物权法上意思的形式。这种模式是物权行为理论的制度表现，我国的台湾民法也采用了这种模式[⑥]。3．瑞士模式。该模式的代表是瑞士民法，该法第656条第1项规定：“取得土地所有权，须在不动产登记簿登记。”第714条第1项规定：“动产所有权的转移，应移转占有。”这种模式强调物权公示形式对物权变动的绝对意义，即不经过公示的物权变动不具有法律效力，这是其同于物权意思主义模式，而不同于债权意思主义以及公示对抗主义模式之处，但是，其是否承认物权意思主义模式中的物权意思的作用，尚存在很大的争论[⑦]。4．债权形式主义模式。依此模式，物权因法律行为发生变动时，除当事人之间有债权合意外，另需践行登记或交付的法定形式，方产生物权变动的效力。它与法国为代表的意思主义的区别在于，要使物权变动实际发生，仅有当事人之间的债权意思表示尚有不足，尚需履行公示原则，即债权形式主义是意思主义与登记或交付等公示形式的结合。债权形式主义与物权形式主义的区别则在于，物权的变动，仅需在债权的意思表示之外加上登记或交付要件即可，不需另有物权的合意，无独立的物权行为存在。奥地利、韩国民法为债权形式主义的代表[⑧]。5．前苏联模式，又称折衷主义。即区分标的物为特定物与非特定物，而分别采用意思主义或形式主义。对于标的物是特定物的，所有权从合同成立时起转移至买受人；对于标的物是非特定物的，所有权自交付时起转移至买受人。这一做法在《苏俄民法典》第66条有专门规定[⑨]。从分析这些模式区分的实益来看，上述模式之所以得以区分，主要在于“物权区分原则”和“物权公示原则”[⑩]-13- 是否在其中得以存在。上述模式(前苏联模式除外。因苏联模式已被世界各国所摒弃。)，从物权区分的角度看，各国不动产物权的变动模式可分为债权意思主义(法国、日本)、物权形式主义(德国、瑞士和我国台湾)和债权形式主义(奥地利、韩国)三种；从物权公示原则即登记的效力角度看，分为登记对抗主义(法国和日本)和登记要件主义(德国、瑞士、奥地利、韩国和我国台湾)两种。我国立法在《民法通则》颁布以前，法律对财产所有权的移转没有明文规定。民法理论和实践上均采用前苏联民法的立场，允许当事人在买卖合同就标的物所有权的移转作出约定。当事人没有约定或约定不明的，依据标的物为种类物或特定物而分别规定。标的物为特定物的，所有权在合同成立时即移转于买受人；标的物为种类物的，所有权的移转时间则以交付时间为准[11]。在制定《民法通则》时，对所有权移转的立法政策发生了变化。该法第七十二条规定，“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合同方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”1983年的《城市私有房屋管理条例》第六条和第九条的规定：“城市私有房屋所有人，须到房屋所在地房管机关办理所有权登记手续，经审查核实后，领取房屋所有权证；房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权移转或房屋现状变更登记手续；…‘买卖城市私有房屋，卖方须持所有权证和身份证明，买方持购买房屋证明信和身份证明，到房屋所在地房管机关办理手续”。《中华人民共和国房地产管理法》第三十五条、第六十条规定，房地产转让或变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产转让或变更登记。《合同法》第一百三十三条规定：标的物所有权自桐}g物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。据此，我国学者一般认为，我国立法一向采纳债权形式主义的物权变动模式，关于登记的效力采登记要件说。即不动产物权的取得、消灭和变更,经登记,能产生法律效力。登记是不动产物权合法移转的要件，未经登记，所有权不发生转移。在处理一房两卖纠纷中，如果其中一个买受人已办理了过户登记，该房屋即归其所有，另一买受人只能追究出卖人的违约责任，而不管出卖人是否已将房屋交付给另一买受人或另一买受人是否恶意[12]。但是，我认为，这种认识是法学家的一厢情愿，不符合我国的立法和司法实践，也不利于解决实践中的物权纠纷。二、我国现行立法并未采纳登记要件主义的不动产物权变动模式我国现行立法既不承认我国民法有独立的物权合意[13]，亦未把登记作为房屋所有权转移的要件，采登记要件主义不符合我国实际、不利于解决纠纷。(一)登记要件主义不符合我国不动产转移的实际1．我国农村私有房屋的买卖，没有法律规定必须进行过户登记。我国私有房屋按坐落的区域可分为城镇私有房屋和农村私有房屋。由于这两部分私房的宅基地所有权性质不同，国家对其管理也不同。对于农村私有房屋的买卖，国家并未明确规定需经何部门批准和办何种手续。现行法律只对宅基地的转让作了规定。例如，《土地管理法》第十条规定，“依法改变土地的所有权或者使用权的，必需办理土地权属变更登记手续，更换证书。”第三十八条规定：“农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡人民政府审核后，报县级人民政府批准；使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡人民政府批准”。“出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准。”-13- 据此，有的学者认为，农村私房买卖的产权转移适用的原则是，农村私房买卖合同，凡有效成立的，房屋所有权的转移时问应区别不同情况确定：买卖发生在《土地管理法》生效以前的，应自交付时起转移；买卖发生在《土地管理法》生效以后的，应自办理完土地使用权属变更登记手续，取得宅基地使用权证书之时起转移[14]。可见，我国农村私房买卖无须进行过户登记房屋所有权也能转移。2．在实践中，对于许多城镇私有房屋的买卖而言，由于这些交易不像土地使用权的出让、转让那样大都在特定的交易场所进行，买卖当事人一般不涉及政府机关，不像土地使用权出让那样总是由政府作为一方当事人，所以房屋买卖当事人有可能因各种原因未能登记，而政府对此也很难干预。如果将登记要件绝对化，不区分各种具体情况，而对未登记的交易一概宣布无效，不利于保护善意一方当事人，维护交易秩序和财产秩序。如王某明知李某已将房屋出售给陈某，并已交付，但为了不使陈某得到该房屋而与张某恶意串通订立了买房合同并进行了过户登记，依登记生效主义，王某与张某之间买卖合同应得到维护，其登记取得的权利也应受到保护。恶意得到法律保护，这明显有违公平原则。再如，某些地区在房地产开发中把新建的房屋售给公民个人，因管理制度上尚不够完善，房屋管理部门一律未办理产权登记手续，购买此类房屋的公民又将房屋卖与其他公民时，房屋所有权从何时转移呢?对此，即是一些持登记要件说的学者也认为，这是改革开放中出现的一种新情况，应按当地的规定和惯例办理。如无另外规定，则应按《民法通则》第七十二条的规定，自交付(包括产权证书的交付)起房屋所有权发生转移。因为此类房屋未办理产权登记的原因完全在政府方面，不能让当事人承担不利的后果，而且，对于此类房屋的买卖如一律以未办登记而不承认产权转移，也不利于经济关系的稳定[15]。3．绝对适用登记生效主义会冲击现有的财产秩序。例如，当事人之间在买卖房屋以后，虽没有登记，但房屋已经交付使用，买受人对房屋已进行了重大修缮，如果因未登记而返还房屋，确实会妨碍现有的财产秩序。绝对适用登记生效主义，也不利于当事人认真订立和遵守买卖合同，很难防止出卖人将房屋一屋数卖。尤其是根据我国现行法律规定，房屋所有权因买卖转移所有权而变更登记时，需要在三个月内申请变更登记。如果把登记作为房屋所有权转移条件，那么从房屋买卖合同成立到所有权转移，可以有三个月的时间。在这三个月的期间内，买受人对房屋的权利是什么?如不承认其权利，出卖人还可以随便处置，造成一房多卖，侵害买受人的权利，不利于交易的稳定。(二)采登记要件主义不利于保护我国大量存在的事实物权目前，在我国未进行产权登记的房屋大量存在，这种房屋无疑是有产权的。如原始取得和继承取得的房屋。一般说来，已经登记的法律物权与实际物权应当是一致的，但是，由于各种原因，也会出现法律物权与实际物权不相吻合的情况。例如，由于不动产登记机关的过错，将房屋所有权人甲错登记为乙，乙就是登记名义人，其享有的权利是法律物权，甲则是实际物权人。这就是种法律物权和事实物权分离的情况。从客观实际情况出发，事实物权可归纳为以下几种类型：-13- 1．原始取得的物权。如根据法律直接规定(如继承)或者事实行为(如建设行为)产生的物权，原始物权无需进行公示，就可以直接发生物权效力。在原始取得的物权没有进行登记，或被他人抢先登记的情形下，依登记要件说，房屋的真正所有人非经登记亦不能取得所有权，这显然有违事实和公平。2．准法律物权。当事人具有真实的进行物权变动的意思表示，但表现该意思的形式不是不动产登记，而是其他的形式，只要该形式为法律所允许，物权出让人虽然具有法律物权人的名义，但物权取得人得到了事实物权，此即准法律物权。比如，房屋买卖的双方当事人由于客观原因没有办理所有权变动登记，但出卖人将自己的房屋交付给了买受人，则买受人取得了事实上的房屋所有权，当事人可以据此补办登记手续。3．从法律物权转化来的事实物权。原具有法定公示形式的物权，由于非出于权利人真实意思的原因丧失了该形式，导致权利人虽然有实体法的依据来主张物权，但其现时的物权却没有权利正确性推定功能，这种物权大致分为两种情形：(1)因为登记机关的错误登记，使不动产登记簿上记载的原物权消灭，产生了新的登记权利，这种登记权利的变动没有合法的原因，原登记权利就成为事实物权，新登记权利则是法律物权。(2)物权人将物权转让给他人，但由于存在胁迫、欺诈等为法律所禁止的意思表示瑕疵，而导致当事人进行物权变动的意思表示丧失物权法上的效力，这就应消除物权变动的后果，使原物权人仍然保持自己的法律地位。在物权变动后果没有消除之前，原物权人享有的物权就是事实物权。例如，房屋出卖人受到买受人的欺诈，作出错误的移转房屋所有权的物权意思表示，并办理所有权转移登记，买受人成为不动产登记簿中的房屋所有权人；该意思表示一旦被撤销，出卖人就有法律上的根据恢复对该房屋的所有权，但在办理所有权更正登记之前，出卖人对该房屋并未取得法律上的所有权。4．符合当事人本意的事实物权。本应取得法律物权的权利人，以保留物权的意思表示，委托或者指令他人就同一标的物享有法律物权，则该权利人享有事实物权。如某人实际购买了房屋，不愿用自己的名义办理所有权登记，就将房屋所有权登记在亲朋好友名下，但实际上又没有赠与或者放弃房屋所有权的意思。其中，实际购买人就是事实上的所有权人，登记权利人享有的是法律上的所有权。我认为，上述事实物权也有受法律保护的必要，这主要因为，不动产登记作为物权的外观形式是生活和交易中的常识和常规现象，反映了法律对社会生活进行类型化和一般性调整的要求。但是，这些法定公示形式所反映的物权，不能完全绝对真实地表现物权的实质归属；而且，社会生活和交易是丰富多样的，物权表现形式也是多种的，法律仅仅调整通过不动产登记和动产占有、交付表现出来的物权，并不能实现准确确定物权归属以及内容的任务。例如，在上述登记机关错误登记的事例中，仅仅保护登记权利人的利益，而不保护事实权利人的权利，显然违背了人们的公正观念。因此，也不能把物权公示所具有的权利正确性推定作用绝对化，或干脆采登记要件主义，认为登记是所有权成立的要件，否则，就会损害真正权利人的利益，而无交易公正可言。(三)从我国不动产登记的功能上看，登记不是房屋所有权成立或转移的要件登记要件主义者认为，登记作为不动产物权变动的公示手段，其首要的定位应该是私法性，即登记的发生源于交易者的意思表示，登记效力旨在引起不动产物权变动。不动产登记制度的功能，主要体现在以下方面：-13- 1．公示功能。包括物权设立的公示功能和物权变动的公示功能。即除了极少数法定物权以外，物权的产生都以公示为条件，物权的产生与设立的公示是不可分离的，设立公示是物权产生的重要条件。设立的登记不仅可以表彰物权的产生，而且有助于解决物权的冲突；如果某种物权虽然已经发生了变动，但作为公示内容的物权现状没有变动，便可以视为物权变动未曾发生。反过来说，如果登记记载某项物权已经发生变动但事实上并没有变动，也可以认为物权已经发生了变动。例如，甲乙双方在订立了房屋买卖合同后，双方并没有实际交付价款和交付房屋，但已经办理了房屋登记过户手续，对善意第三人来说，可以认为房屋所有权已经发生移转。2．权利正确性的推定功能。即登记记载的权利人推定其为真正的权利人，其他人推定为不享有该项权利的人。在交易的过程中，任何交易当事人都只能相信登记而不能相信其他的证明。如果第三人相信登记所记载的内容，与登记记载的权利人发生交易，即使登记所记载的权利人与实际的权利人不一致，也仍然应当保护善意的当事人利益。如果登记所记载的权利人与实际的权利人不一致，有关当事人必须依据法定的程序请求更正。3．对登记所记载的内容的信赖。包括两个内容：(1)由于登记具有公信力，登记记载的内容应是可依赖的内容，凡是信赖登记所记载的权利而与权利人进行交易的人，在没有相反的证据证明其明知或应当知道不动产登记簿上记载的权利人并非真正的权利人时，都应当推定其具有善意。(2)在保护相对人的此种依赖利益时，法律所保护的是善意的相对人，而并不保护恶意的相对人。如果某人明知或应当知道不动产登记簿上记载的权利人并非真正的权利人，而仍然与之进行交易，此种交易不受法律保护[16]。对上述不动产登记功能的论述，我有两点看法：(1)我基本同意关于不动产登记具有上述功能的认识。但对其中登记的公示功能有不同的理解。我认为，不动产登记公示功能不能包括对不动产的确权内容，公示就是把不动产上的现存权利表彰出来，向社会大众昭示其产权状况，使不确定第三人和利害关系人周知，以此判断自己可能对该不动产所进行的行为。不动产登记的权利正确性推定功能和权利信赖功能都以此为基础。(2)上述认识是在认为“登记是私法性的、登记程序主要服务于不动产交易市场建设和不动产物权变动，而不是主要服务于对不动产的行政管理工作”的前提下作出的。然而，就我国目前情况来看，登记程序主要是国家对于不动产权属以及变动进行行政管理的手段[17]。基于这种基础认识，有关不动产登记程序的法律规则多关注行政机关对于不动产事业的管理，强调登记机关与交易者之间的行政管理关系，强调登记机关之间的权属划分关系，不注重登记对于交易者的效用以及交易者用以实现自己权益和保护自己权益的机制。比如，我国的《城市房地产管理法》第五章规定了“房地产权属登记管理”，其中的登记规则内容，基本上是登记机关的权限范围和登记机关的内部操作程序，而无登记能引起物权变动后果的规定。所以，我认为，我国现在法律制度中的不动产登记的一个重要的功能，是房地产管理功能，其他如公示功能、权利推定功能等，都服从于服务于这一功能。它一方面通过产权登记建立产籍资料，加强产籍管理，另一方面通过对产权的得失变更进行审查监督，从而保证产权登记的真实性和合法性，进而实现国家房地产行政管理的意图。所以，从不动产登记的功能上看，无论如何也得不出登记是房屋所有权成立或转移的必要条件的结论。-13- (四)从我国登记制度异化的状况看，我国不宜采登记要件主义的物权变动模式采登记要件主义的物权变动模式，必须有与之相适应的登记制度和登记实践背景。而我国的不动产登记制度和登记现实存在着严重的异化现象，包括登记程序机制异化和登记结果异化两种情况[18]。登记程序机制异化主要表现在：(1)程序不统一。我国没有一部统一的登记程序规则，而是由各个地方立法机关、政府或者相关的行政部门制定各自的登记程序。(2)程序不完全。这主要表现为：登记程序粗略，操作性不强。比如，《土地登记规则》第十五条规定了初始土地登记应当进行公告，但是，公告的方式、地点并不明确，这些形式要件的缺失实际使该规定的实效大打折扣；登记程序漏缺，缺乏必要的登记程序。比如，现行的登记规则缺乏预告登记、异议抗辩登记、嘱托登记、继承登记等重要程序制度，当事人利益因此而缺乏制度保障。(3)程序不确定。如在我国抵押权和房屋产权登记实务中，有的登记机关在办理登记之后，又强行规定期限进行“年检”甚至“月检”，要求当事人到期重新办理登记，否则登记无效。这种登记程序的不确定现象，不仅导致债权风险增加，也使当事人不得不多支出登记费用，加大了登记和交易成本。(4)程序不公开。主要表现为登记簿不能被公开查询或者公开查询的难度很大，使得民众不能行使查询权，不能落实“形式公示原则”，从而减损了登记所具有实质性公示效力。(5)程序不及时。主要表现为登记机关办理登记等相关事项的期限不明确。比如，《土地登记规则》规定了初始土地登记要经过公告，但是公告的期限没有明文规定，而且土地登记完毕的期限也失之阙如，这样就容易导致登记迟延，使得程序的运行不能即使产生正当结果。登记程序结果异化表现为登记错误，即登记程序运行的结果不符合真实情况。登记错误的类型有：(1)事实错误和权利错误。事实错误，是指登记簿中记录的不动产形态、位置、面积等事实状态不符合不动产的实质真实情况，比如某房屋的建筑面积被少登记。权利错误，是指登记簿中记录的不动产物权权属、内容与权利真实状况不一致。比如，A的房屋被错登为B所有、C的土地使用权期限被错登、D作为房屋共有人却没有被登记。(2)初始错误和嗣后错误。初始错误，是指登记程序运行的直接结果导致登记权利与真实权利不符的情况。比如，因为登记机关的过错而将A的房屋所有权登记为B享有；嗣后错误，是指登记程序运行的直接结果符合当时的真实权利状况，但是由于嗣后真实权利发生的变动没有在登记簿中显示，导致登记权利与真实权利不符的情况。比如，A是登记簿中的房屋所有权人，但根据法院判决该房屋所有权归属于B，则此登记就与真实权利状况不一致。(3)完全错误和部分错误。完全错误，是指登记与其基础意思表示完全不一致，或者登记不符合意思表示的主要的、本质性的内容。部分错误，是指登记与其基础意思表示在部分内容上不一致，比如，当事人约定土地使用权的期限为50年，但登记却为30年。(4)因登记机关的错误、因当事人的错误和因混合过错的错误。因登记机关的错误，如登记机关错把A的房产权登记为B享有；因当事人的错误，如A通过伪造证明的手段欺诈登记机关，从而成为B房屋的所有权人；因混合过错的错误，如登记机关工作人员与A恶意串通，在登记簿注销了原物权人B的登记，而将A登记为权利人。-13- 正因为我国房屋登记制度和现实存在着上述异化现象，这种状况在很长一个时间里也是难以改变和消除的，所以，我认为，在我国不宜实行登记要件主义，以免造成更大的混乱。(五)从房产证的现实作用上看，我国现行立法不是采纳登记要件主义房产证是房屋物权登记的结果，是登记内容的外部体现。随着我国社会经济的发展，房产证愈来愈被人们广为熟悉并经常运用。但房产证在交易活动中的法律意义究竟如何?房产证对认定房屋所有权有何作用?却是一个仍需细加明辨的问题。对这一个问题的澄清，有利于理解不动产登记在不动产转移中的作用和地位。房产证包括房屋所有权证和房屋共有权证，在通常意义上，房产证是房屋所有权证的简称，是由不动产登记机关发放的证明房屋所有权归属的书面凭证。作为证书之一种，房产证具有以下特点：(1)房产证只能由房产登记机关发放，其他机关发放的房产证不具有法律效力。(2)房产证是对特定房屋所有权归属的书面证明，并可记载特定房屋共有状况以及是否设定担保物权等状况。(3)房产证只能向特定房屋的所有权人发放，如房屋系共有，在房屋所有权证之外，还可向共有权人发放共有权证。(4)房产证是登记机关在对特定房屋权属情况进行登记之后，向特定权利人发放的权属证明，房产证的内容应与登记簿的内容相一致。由于房屋是重要的不动产，与之相关的交易活动极为普遍，因而房产证在交易活动中得到广泛的运用，也常被认为是“权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的惟一合法凭证”，有证则有权，无证则无权。我认为，这种认识是不妥的，房产证不具有代表房屋所有权的功能，其作用主要有两点：1．房产证在房屋登记事实范畴中，主要作用是为了保护登记活动的秩序与安全，约束登记机关的行为。房产证首先起到登记行为完成的证明作用。登记机关在完成房屋登记事务后，将房产证发放给权利人，表明登记机关已经根据事实、法律和当事人的申请，完成了相应的房屋登记。由于房产证记载的内容与登记簿的内容具有一致性，因此，房产证起到一种备忘的作用。权利人可以根据自己持有的房产证内容，掌握自己的财产情况，而不必每每去查阅登记簿。房产证最重要的作用还是保护登记活动的安全。因为房屋的权属情况依据不动产登记簿的记载，而登记簿由登记机关记载并且由该机关保管，并不在权利人的控制之下，如果登记机关或者其工作人员，擅自更改登记簿的内容，权利人就面临失权的危险。为了防止此种情况的发生，登记机关在进行了房屋登记之后，有必要再向权利人发放房产证，其上记载与登记簿相同的内容。如果事后发现登记簿的记载有与房产证相异之处，权利人可以房产证的记载对抗登记机关，要求登记机关恢复原记载并承担责任。所以，在以登记作为不动产权利公示方法的制度体系中，房产证的主要功用是在约束登记机关的行为，发放房产证是保护登记安全的重要措施。-13- 2．证明作用。在与房屋有关的交易活动中，房产证能够起到一定的证明作用，即证明房屋所有权的归属。但是，房产证所起到的只是初步的证明作用。在房屋买卖的缔约过程开始时，欲出卖房屋的一方出示房产证，可以初步证明自己是房屋所有权人，有关的缔约谈判可以据此展开。在审判实践中，从行政权与审判权的分工上看，房屋所有权的确认权属于民事审判机关，行政机关无权确认房屋的所有权。它不像土地那样，其权属争议由行政部门解决。因为，《土地管理法》第十六条规定，土地权属发生争议的，由行政部门处理。而《城市房地产管理法》无此规定。正是因为这样，在审理房屋产权纠纷时，房产证只是作为一个证明房产归属的有力的证据使用，如有相反证据推翻，房产证上的记载将不被法院采纳，房屋的权属以法院的判决为准。如果认为登记是所有权的要件，那么，房产证作为登记的结果就是权利的象征，依民事审判程序无法推翻。这与审判实践不符。(六)从法律规范类型的区别上看，不能得出我国立法采登记要件主义的结论学者之所以主张我国不动产所有权的转移以登记为要件，其主要根据是《合同法》第一百三十三条但书部分的规定，即“……但法律另有规定或当事人另有约定的除外”，认为“法律另有规定”，实践中主要是不动产的转移和某些特殊动产的转移。虽然，我国至今未颁布民法典，在《民法通则》中亦未就不动产物权的变动作专门规定，但对不动产所有权的移转，已规定于若干单行民事法律中。如《城市私有房屋管理条例》《中华人民共和国房地产法》等。根据这些规定，我国关于不动产所有权的移转，采用的是意思主义与登记相结合的原则，登记为不动产所有权变动的生效要件[19]。但仔细分析不难看出，这里存在以下几个方面的问题：1．这些法律法规均未明确规定登记是房屋所有权转移的要件，亦未像《中华人民共和国海商法》第九条那样明确规定了不登记的法律后果，即“未经登记，不得对抗第三人”，只是规定了房屋所有权转移“应当登记”。2．违反这些规定(即未进行登记)不能认定所有权的转移无效(1)《房地产法》等法律法规关于房屋所有权转移的规定，不是强行性法律规范，不能以此认定房屋所有权转移的效力。有人认为，《合同法》明确规定“违反法律、行政法规强行性规范的行为无效”，在民法上凡是有“应当”两个字的都是强行性规范，既然《房地产法》等法律法规规定了转移房屋应当进行登记，该规定就是强行性规范，未登记即违反了强行性规定，理应无效。应该说，从逻辑上看，这样的推论是没有问题的。但逻辑推导过程的正确仅是得出正确结论的一个必要条件，并不能保证结论的正确，如果进行推导的逻辑前提是错的，那结果肯定就是错的。我们来看看什么是强行性规定?《房地产法》等法律法规的规定到底是不是强行性规范?首先，从实质上看，强制性规定属于私法自治的例外和必要补充。尽管自由是市场经济的“圣经”-13- ，但保持对市场的适度国家干预也必不可少，因此才有了民法上强制性规范存在的必要。因此在市场经济体制下，惟有关涉到国家利益和社会公共利益的情形，才有国家干预的必要。仅直接关涉特定当事人之间的利益，于国家利益、社会公共利益并无大碍，因而无国家干预的必要。民法上的国家利益、公共利益指的是什么?国家利益在民商法的领域内指的是国家在整体上具有的战略安全利益、政治利益和经济利益。房屋所有权转移登记所涉及的几个当事人的利益显然和国家利益关系不大，如果说有关系的话，恐怕只涉及到国家对不动产管理或对有关交易税费的收取问题，而对于这两个问题，相关法律法规都规定了解决办法，如，《城市房屋权属登记管理办法》第二十九条规定：权利人逾期申请房屋权属登记的，登记机关可以按照规定登记费的三倍以下收取登记费。那么，房产转移是否有可能涉及公共利益?房屋的所有权人、出卖人、买受人的利益属不属于公共利益的范畴?民法上的公共利益包括几种类型，第一是不特定第三人的私人利益，这是公共利益的主要部分，因为不特定第三人是我们大多数人；第二种是与基本的法律价值相联系的私人利益，这一点如《合同法》五十三条的第(一)项，免除给对方造成人身伤害赔偿责任，免责条款无效。设置这样的免责条款看起来是私人利益的安排，但是生命健康利益是与基本的法律价值相联系的私人利益，已经上升到了社会公共利益的领域，如果允许这样的免责条款生效，就回到奴隶制去了。第三是死者的利益，已经去世的民事主体的利益也是社会公共利益的一部分[20]。而在未经登记的房屋所有权转移的事实里，任何一个主体的利益都与前面讲的公共利益没有关系，国家没有必要进行干预。所以，法律法规中关于“应当进行登记”的规定不是强行性规范，也不能据此认定房屋所有权的转移无效。其次，从形式上看，法律规范可以分为行为规范、裁判规范和任意性规范、倡导性规范、授权第三人的规范、强行性规范等类型[21]。强制性规定必然是法律上的裁判规范，能够成为法官据以对合同纠纷作出裁判的依据，它应当对当事人之间的利益关系作出安排。但考量《城市房地产管理法》等法律法规的相关规定，它并未对当事人之间的利益关系作出安排，根本就不是裁判规范，而是属于法律上的倡导性规范。倡导性规范所调整的事项，不能成为法官据以作出裁决的依据。这是因为这类规范中，仅是诱导性地提倡一种立法者认为较佳的模式，并不对当事人之间的利益关系产生实质性的影响。这类规范，法官在运用它们处理民事纠纷时，并无适用的可能[22]。所以，不能依据这些规定将未进行登记的房屋所有权转移认定为无效。(2)退一步讲，即使说这些规定是强行性规定，而强行性规定又有效力规范和取缔规范之分，只有违反效力规范的才无效。它们的区分标准是，凡法律法规明确规定违反即无效或不成立或者法规虽未明确规定违反即无效或不成立，但继续有效将损害国家和社会公共利益的，为效力规范，其他的属取缔规范[23]-13- 。这两类规定，在其立法目的和规范的性质上是不同的。首先，根据立法的根本目的不同。效力规定侧重点放在违反强制性规定的法律行为上，否认其法律效力为立法目的，如《合同法》第五十二条关于合同无效的规定，均属于效力规定；后者侧重点放在禁止违反强制性规定的事实行为，以禁止其行为为立法目的。究竟哪些强制性规定为效力规定，那为取缔性规定，应根据具体的立法目的来加以决定。如果不认定这种违法行为为无效，则达不到立法目的，此为效力规定。如我国法律禁止销售淫秽物品，如果合同标的是淫秽物品，则该行为应当无效，否则达不到立法目的；如果法律规定仅仅在于防止这种行为的发生或者仅仅在于禁止这种行为方式的发生，则应为取缔规定。在这种情形下，则不一定要使民事行为无效。因为对其处以罚款等行政处罚就足以制裁、杜绝这一违法行为的发生，没有必要再令行为无效。把制裁与否定行为维果区分开来，更有利于经济流转的稳定与交易的安全，也符合公平的立法精神。因此说，承认其有效并不违背法律的本意。从其他国家或地区的立法体例来看，不少国家或地区在立法时吸收了这一法学理论的研究成果。如德、日以及我国台湾地区的立法等。德国普遍法将强行法分成四个部分，一是以违反行为为无效且处以刑罚者，为超完全法规;二是仅以违反行为为无效，为完全法规；三是不以该违反行为为无效仅处以刑罚者，为次完全法规；四是不以该违反行为为无效也不处以刑罚者，为不完全法规。再如台湾违警罚法第55条第2款规定，未经法署许可，制造、运输或贩卖烟火或其类似爆炸物者，处五日以下拘留或三十元以下罚款，但贩卖烟火的契约不因之无效。从美国、加拿大、澳大利亚改革立法的实践来看，大多将违反行政管理与民事行为效力分开处理，这已形成一种立法趋势[24]。(3)如前所述，我国《房地产法》带有浓厚的行政管理色彩，从行政立法与民事立法的分工来看，同样应当把违反行政性规定的行为后果与违反民事法律规定的行为后果分开处理。行政立法是为了调整行政管理法律关系，其处罚手段多种多样而且十分完备，既可以行政处罚，又可以经济制裁，同时两者可以并用；民事立法是为了调整平等主体间的民事法律关系，但不具有处罚性质。当两种法律关系独立存在时，并不存在争议；即使存在两种责任即行政责任与民事责任竞合时，同样应当由两种法律规范“各司其责，互不相扰”。因为两种规范的性质和责任截然不同，分工十分明确，如果以违反行政性规范为由牵涉到民事行为效力无效，无异于用行政法规调整民事法律关系，而且混淆了两种法规的分工界限，从法律上讲，行政法律规范的效力和适用范围，不能“越权”波及到民事法律关系，这是市场经济和社会法制化的必然要求。所以说，只有法律或行政法规规定，违反了这种强制性规范的后果为无效时，才能认定这种行为无效。否则，不能认定为无效，而只能按该法律法规规定的违反此“应当……”“必须……”条文规定的相应的法律后果(如行政处罚)对当事人进行处罚[25]。三、我国现行立法系采“交付要件主义+登记对抗主义”的房屋所有权变动模式1．我国法律关于财产所有权转移的规定是采取交付要件主义。我国《合同法》在标的物所有权的移转问题上，与《民法通则》规定完全一致。《合同法》第一百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本条规定主要包含了如下含义：买卖合同标的物所有权的移转采用的是意思表示与交付相结合的立法主义。在我国，不承认存在独立的物权合意，所有权移转不要求另有移转所有权的合意，而是以所有权移转直接作为债权契约的当然结果。但是，当事人虽然就某项财产的买卖达到了协议，债权契约成就，若尚未交付，仍不发生所有权移转的效力，即交付为所有权变动的生效要件。此即交付生效主义。这里并未把财产或标的物区分为动产和不动产，也就是说无论是动产还是不动产，只要法律没有规定或当事人没有约定，其所有权都自交付时转移。由于财产交换的复杂性，在不同情况下，交付的形式是有差异的，有现实交付和拟制交付。现实交付，是指出卖人将标的物的现实管领力移转于买受人，使标的物处于买受人的实际控制之下，即将标的物由出卖人直接交由买受人占有。拟制交付，是指出卖人将对标的物占有的权利从观念上转移于买受人，以代替实物的交付。这是为了交易上的便利而采取的变通方法。拟制交付又可分为简易交付、占有改定、指示交付。这里交付是转移所有权的一个要件、一个必经程序，不交付标的物，标的物的所有权不能转移，(此所谓交付要件主义)，但交付并不等于所有权的转移[26]所以，我之所以认为，“-13- 在一房两卖纠纷中，如果房屋已现实交付给先买人，出卖人又另卖第--A并办理了，房产证，第三人仍不能取得该房屋的所有权”，就是因为该房屋没有也不可能再交付给第三人，认定第三人享有房屋所有权，违反了财产买卖的一般规则——交付要件规则。2．关于房屋登记的效力，可以借鉴我国其他立法确立的“登记对抗主义”的动产物权变动模式。法律没有直接规定登记是房屋所有权转移的要件，是不是因为法律无须明确规定亦可不言而喻地推出登记是不动产所有权转移的要件?或不登记必然导致房屋所有权的移转无效呢?我认为，也不是。对某些特殊动产所有权的转移，法律、法规规定需登记的，又同时规定了登记是这些标的物所有权移转的对抗要件。如《中华人民共和国海商法》第九条规定，“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记，不得对抗第三人。”根据本条规定，以船舶为标的物的买卖合同，其所有权的移转应当登记。不过，它仍适用动产所有权转移的交付标准，不交付所有权不转移，交付了所有权即转移，所有权的转移并不以登记为要件。若交付后未进行产权登记的，不得对抗第三人。应该说，国家对船舶等特殊动产的态度与对不动产的态度相似，都是要对其加强管理，所以，这种特殊动产的“交付要件主义加登记对抗主义”的物权变动模式也可适用于不动产，这种模式才是我国不动产所有权变动的真正模式。3．现行有关规定登记是房屋所有权转移要件的司法解释，是对有关房屋所有权转移法律规定的错误理解。在我国的司法实践中，司法解释的作用是有目共睹的，这里无需多说。但由于司法解释对法律的错误理解，导致司法实践的混乱甚至错误的现象，也是存在的。如在登记是否房屋买卖合同的生效要件的问题上，以往司法解释坚持以“产权过户登记为房屋买卖合同的生效要件”为判案原则[27]。造成司法实践的一度错误和混乱。最高人民法院2001年《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第九条，关于登记是房屋买卖中所有权转移的要件，未办理登记手续所有权不转移的规定，又将登记的作用从一个极端(影响买卖合同的效力)推到另一个极端(影响产权转移的效力)。这是根据登记要件学说作出的想当然地选择，而不是对我国不动产立法和司法实践以及我国不动产登记现实，作出的审慎的准确性判断，是不妥的，应当予以纠正。4.有学者认为，一个国家的物权变动模式应与这个国家已有的民法的传统、已有的民事立法制度、立法背景、这个国家的法官在判案时候的一些习惯做法和该国法科学生已有的民法知识相适应[28]。我完全同意这种看法。也正是以这种认识为前提，通过对我国的民法传统、立法和司法现实进行认真地分析思考，我才同意关于我国现行立法系采债权形式主义物权变动模式的判断。也正是因为这种认识，我才认为，在我国“债权形式主义”中的“形式”-13- 是交付而非登记，交付是所有权转移的要件(即交付要件主义)，而登记是当事人在物权变动后应当履行的手续，未经登记，物权的变动在法律上也可有效成立，但不能对抗善意第三人[29]，即登记对抗主义。“交付要件主义加登记对抗主义”才是我国立法和司法的理想选择。四、小结综上，从我国的现行立法和司法实践看，我国不是实行也不应当实行登记要件主义的物权变动模式，而是实行“交付要件主义加登记对抗主义”的物权变动模式：除当事人另有约定外，房屋一经交付所有权即转移，非经交付所有权不能转移，房屋交付后应按有关规定办理登记手续，未经登记的房屋所有权不能对抗善意第三人[30]，但登记不是房屋所有权转移的必要条件。“交付要件主义加登记对抗主义”的物权变动模式，既符合我国的实际，有利于解决诸如一房两卖等房屋物权纠纷，也不违反物权法的一般原则和基本理论[31]。-13-